Control previo de fusiones suspendido hasta marzo del 2021

Además del impacto a la salud pública, la pandemia por el COVID-19 ha remecido el comportamiento del mercado. Con consumidores cada vez menos dispuestos a comprar y empresas que deberán optar por un giro rápido de su negocio o ser adquiridas por una corporación para sobrevivir. Las fusiones serán inevitables.

Un reporte de inicios de mayo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) −bloque al que el Perú apunta ingresar el próximo año− advierte el aumento de solicitudes para “fusiones de rescate” a nivel internacional, es decir, de adquisiciones de empresas que pueden estar en bancarrota. Sin un buen análisis de estas operaciones, se podrían aceptar fusiones “con costos mayores a largo plazo”, refiere.

No obstante, en Perú, el Ejecutivo ha decidido aplazar la vigencia de la denominada ley de fusiones empresariales de agosto de este año, hasta marzo del 2021, por lo que hasta esa fecha las fusiones y/o adquisiciones que se realicen y tengan impacto en el mercado local no estarán sujetas al control previo de fusiones empresariales, del cual estaría a cargo el Indecopi.

Este cambio −aprobado mediante el decreto legislativo (N° 1510)− se autorizó en el marco de las facultades delegadas al Ejecutivo, que ya había adelantado prorrogar la vigencia de la norma (Decreto Urgencia 0132019), argumentando que “la crisis de la pandemia del coronavirus ha generado una explicable dilación de su implementación”, incluso el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) había anticipado “incorporar cambios”.

En opinión de Mario Zúñiga, líder de Competencia y Mercados de EY Law, si bien la postergación de la norma se justifica en la pandemia del COVID-19, señala que “Indecopi ha podido estar listo para implementar la norma en agosto de este año si le hubieran dado el presupuesto”.

Nuevas reglas

El decreto publicado ayer en normas legales hace diversos cambios al decreto que el go- bierno publicó en noviembre del año pasado. Al respecto, el excongresista Jorge del Castillo −principal impulsor de la también llamada “ley antimonopolio”− saludó que el gobierno haya aprobado las modificaciones que están en base al anteproyecto que sustentó y fue aprobado por el Pleno del Congreso en el 2019. No obstante, señaló que debería ser permanente y no solo tener 5 años de vigencia.

El militante aprista recordó que se tomaron más de dos años de debate público para sacar adelante la propuesta, pues se contó con la participación de hasta tres ministros de Economía, reguladores, organismos multilaterales como la OCDE, así como académicos.

Sobre los cambios, son los siguientes. Respecto a las infracciones: el Ejecutivo incluyó como “infracción muy grave” cuando las empresas vinculadas al proceso de control previo de fusiones se nieguen injustificadamente a suministrar al órgano competente (Indecopi) la información requerida o suministrarle información incompleta, incorrecta, adulterada, engañosa o falsa.

Sobre la vigencia: el control previo de fusiones recién tendrá rigor en marzo del 2021, mientras que su reglamento se publicaría en mayo de ese mismo año. No obstante, se espera que en julio próximo se publi-que un decreto supremo que fije las multas por las infracciones a la norma.

Sobre el análisis de las operaciones de concentración: El Indecopi tendrá que incluir, para la aprobación o no de una fusión, “la grave situación de crisis de alguna de las empresas involucradas y la necesidad de realizar la operación de concentración, debidamente acreditadas por las partes notificantes”.

Sobre este punto, Zúñiga indicó que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi “deberá brindar criterios claros y que sean relativamente fáciles de acreditar para saber cuando estemos ante una empresa en crisis. En estos casos el tiempo será vital y no deberíamos incurrir en discusiones legales y complicadas”.

Sobre las operaciones de concentración, la norma incluyó que la autoridad considere como una única operación de concentración empresarial, al conjunto de actos u operaciones realizadas entre los mismos agentes económicos en el plazo de dos años, “debiendo notificarse la operación de concentración antes de ejecutarse la última transacción o acto que permita superar los umbrales establecidos en el decreto de urgencia”.

¿A quiénes aplica el control?

Cabe recodar que este procedimiento de notificación aplica a al conjunto de empresas a fusionarse que han generado ingresos brutos anuales de 118.000 UIT (S/ 507,4 millones) en el ejercicio anterior a la fusión.

De igual manera, si en una fusión de varias empresas por lo menos dos de ellas han generado ingresos brutos anuales mayores de 18.000 UIT (S/ 77,4 millones), estarán sujetas al control previo de fusiones.

Se debe señalar que la norma tomó relevancia tras evidenciarse que fusiones como la de InRetail (Inkafarma) y Quicorp (Química Suiza) realizadas en el 2018 afectaron el acceso de pacientes a medicamentos de menor precio.

Cambios a ley de conductas anticompetitivas

El gobierno incorporó un cambio “importante” a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, advirtió la abogada especialista en temas de concentraciones, Tania Zúñiga.

Según el decreto legislativo publicado ayer, ahora la Secretaría Técnica del Indecopi puede, en ejercicio de una facultad discrecional, no iniciar ni instruir un procedimiento administrativo sancionador cuando determine que una conducta sujeta a la prohibición re no esté en capacidad de tener un efecto significativo sobre la competencia. Y en este supuesto, la Secretaría Técnica puede imponer, de oficio o a solicitud del investigado, la implementación de acciones que restablezcan o promuevan la competencia.

Para la especialista, “esta es una forma de no abrir un proceso sancionador a las empresas”, por lo que los criterios y lineamientos para que el secretario técnico los aplique deberían ser aprobados con una norma de rango ley, recomendó.