La decisión de la fiscal de la Nación en la mirada de abogados penalistas

“No afecta a un caso esperar a que termine su gestión”

Liliana Calderón, abogada penalista

Estoy de acuerdo con la decisión de la fiscal de la Nación porque existe un precedente cercano, el de Martín Vizcarra, donde se tomó la determinación de suspender las diligencias ya que era un funcionario de la más alta investidura y con prerrogativas constitucionales como la inmunidad. Se tiene que esperar hasta 2026, pero eso no quita que se investigue a los demás involucrados como, en efecto, se está haciendo en otras fiscalías anticorrupción. Es decir, no se paralizan las diligencias en las que ya se están recabando los medios probatorios o se pida aplicar algunas medidas limitativas de derechos, como impedimentos de salida, prisiones preventivas o allanamientos, para los demás.

Si bien la gestión de la fiscal Ávalos culmina en marzo de este año, su cambio en el Ministerio Público no afectaría la suspensión de diligencias contra Castillo porque se trata de una decisión institucional, más allá del funcionario del que se trate. Me parece coherente su postura en la medida que está buscando garantizar la predictibilidad y la coherencia, algo que los ciudadanos y los justiciables siempre reclamamos en una sociedad.

Hay que recordar también que tenemos un sistema presidencialista, y por eso se busca que la Constitución fortalezca la institución presidencial. Con normas distintas (la posibilidad de investigar a un presidente durante sus funciones) más bien se perdería el sentido de la institución presidencial. En los casos de Pedro Pablo Kuczynski, Alejandro Toledo, Ollanta Humala y otros expresidentes, estos vienen siendo investigados después de ejercer sus mandatos. Algunos de ellos [Toledo y Humala], incluso, ya están con acusación. Eso demuestra que no afecta a un proceso esperar a que se termine la gestión de un presidente para que las autoridades fiscales y judiciales se pronuncien.

En la práctica se genera una especie de impunidad

Romy Chang, abogada penalista

Abrir investigación y suspender las diligencias es como un saludo a la bandera porque la fiscal Ávalos ha hecho una interpretación que no está contenida en el artículo 117 de la Constitución. Esta norma dice que al presidente solo se le puede acusar por delitos de traición a la patria u otros como impedir las elecciones generales. Pero no afirma que no se le pueda investigar por esos delitos y, con mayor razón, por otros delitos que abarca el Código Penal. En una investigación penal se pueden distinguir tres etapas: la de diligencias preliminares, la de formalización que es ya un proceso penal y, si el fiscal considera que está acreditado un delito, viene la acusación. Entonces, la interpretación que hace Ávalos no es conforme a la Constitución, pues no existe impedimento para efectuar diligencias y poner en marcha la investigación. Pareciera más bien que en la práctica se genera una especie de impunidad y que está buscando ganar tiempo para no tener que coger ninguna papa caliente porque está de salida en marzo. Ahora, podría suceder también que un nuevo fiscal de la Nación tenga un criterio distinto y realice una nueva interpretación del artículo 117 y, por tanto, ordene que se continúen las investigaciones.

En este sentido, no diría que la fiscal Ávalos ha incurrido en omisión de funciones porque ello requiere dolo o mala intención, pero sí podría haber una infracción administrativa. Si ha abierto la investigación para suspender las diligencias, mejor no las hubiera abierto.

En cuanto al precedente Vizcarra, este fue también objeto de una mala interpretación y no significa que haya sido algo correcto. Una cosa es el tema político y cómo el presidente Castillo gestione su despacho, y otra es la comisión de delitos. Sea el presidente u otro, si cometes delito, tienes que responder por ello.

“Zoraida Ávalos ha claudicado de sus funciones”

Carlos Caro, abogado penalista

La fiscal Ávalos ha tenido una interpretación restringida y conservadora de la Constitución. Ella no es constitucionalista, el máximo intérprete es el Tribunal Constitucional, y ella se ha tomado varias líneas interpretando las protecciones al presidente. Ella solo debe interpretar desde el punto de vista de sus funciones. El artículo 117 de la Carta Magna dice que un presidente no puede ser acusado. Eso significa que sí puede ser investigado, no acusado ni llevado a juicio oral ni sentenciado. Esa es la limitación. Cuando dice que esta norma protege al presidente y abre investigación, pero suspende todo, es un error. Es una interpretación en cierto modo de impunidad en el sentido que retrasa el proceso. La fiscal de la Nación nos está obligando a convivir con un presidente que tiene estos cuestionamientos, cuando lo que se trata es de saber en la investigación preliminar si hay un caso o no, porque puede ser que se archive y no haya delito. Para eso se tiene que indagar y realizar diligencias. Desde mi punto de vista, Ávalos ha claudicado de sus funciones.

A nivel del Ministerio Público, hay que precisar, su posición no es la única. El equipo especial Lava Jato con los fiscales Germán Juárez y Rafael Vela abrieron investigación a Martín Vizcarra en 2020 cuando estuvo en funciones por los casos Iccgsa y Obrainsa. Ahí hay una interpretación mucho más audaz y en pro de la persecución penal que hace de un presidente alguien que no es intocable. Para mí, la interpretación estricta del artículo 117 dice que no se puede acusar a un presidente, no que no se le pueda investigar.

Actualmente, esa norma ya está caduca, pues en las constituciones de 1979 y 1993 nadie pensó que tendríamos presidentes envueltos en casos de corrupción. Considero que es necesaria una reforma constitucional.

“No hay impedimento para realizar diligencias”

Iván Montoya, exprocurador

Ávalos ha hecho lo mismo que hizo en el caso Richard Swing: abrir investigación preliminar y suspender las diligencias hasta que Vizcarra deje de ser presidente. Eso me parece un absurdo, pues no hay impedimento para recoger los elementos probatorios. La Constitución no lo prohíbe, solo dice que no se puede acusar por algunos delitos (no convocar elecciones, traición a la patria, etc). Una interpretación clarísima es que sí se pueden realizar investigaciones hasta antes de la acusación (etapas preliminar y preparatoria). Tener una interpretación rígida como tiene la fiscal Ávalos es ponerse cortapisas.

Sí se puede avanzar con varias diligencias, creo, e incluso formalizar la investigación contra Pedro Castillo. Actividades como tomar su declaración, levantarle el secreto bancario, tomar testimonios a otras personas, levantar su reserva tributaria son posibles. Algunas pueden hacerse, otras no se van a poder. Un juez tendría que modular hasta dónde se harían las diligencias.

En cambio, no se podría solicitar un mandato de comparecencia, impedimento o prisión porque el presidente estaría impedido de varias actividades, desnaturalizaría sus funciones. Habría que hallar qué tipo de diligencias se pueden hacer y qué puede aceptar o no un juez.

Existe, además, una primera acción para que se hagan diligencias contra el presidente. Esa es que el procurador Daniel Soria pida una reconsideración a Ávalos y esta, luego, cambie de opinión y ordene continuar las indagaciones sin esperar hasta 2026. Eso sería lo más inmediato. En caso contrario, el procurador puede presentar un amparo que aluda vulneraciones al derecho de acceso a la justicia u otros para que lo resuelva un juez constitucional y, en última instancia, el TC.