Oficializan ley que dispone la tenencia compartida de los hijos tras divorcio, pese a cuestionamientos

El Congreso de la República oficializó la Ley N.º 31590, ley de tenencia compartida, que modifica los artículos 81, 82, 83 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, la cual fue aprobada por insistencia en el pleno, con 68 votos a favor, el 13 de octubre.

La norma, publicada este miércoles 26 de octubre en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, establece que, tras una separación, la tenencia de los niños, niñas y adolescentes deberá ser asumida por ambos progenitores y, en caso no haya acuerdo entre ambos, el juez tendrá que priorizar esta opción.

Es decir, a partir de la fecha, la tenencia exclusiva a favor de la madre ya no será la regla; sino una opción en casos excepcionales.

¿Qué disponen los artículos modificados del Código de los Niños?

El artículo que establece que la tenencia de los hijos será asumida por ambos progenitores tras una separación es el 81. “Los padres, en común acuerdo y tomado en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente, determinarán la forma de la tenencia compartida. De ser caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial”.

Sin embargo, también precisa que, si no hay un acuerdo, el juez especializado otorgará la tenencia compartida como primera opción, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para los hijos.

El artículo 82 detalla que la tenencia compartida o exclusiva puede modificarse, según las consideraciones que tome el juez al evaluar al padre o madre que estuviera al cuidado del niño, niña o adolescente, y que haya cometido los siguientes actos:

• Dañar o destruir la imagen que el hijo tiene del otro progenitor en forma continua, permanente o sistemática.
• No permitir de manera injustificada la relación entre los hijos y el otro padre.
• No respetar los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas a los menores.

Por otro lado, si uno de los progenitores está imposibilitado de mantener un contacto físico con el menor, el magistrado tiene la obligación de disponer provisionalmente la utilización de medios digitales.

Con respecto al artículo 83, el padre que desee determinar la forma de la tenencia compartida o exclusiva de manera judicial, deberá interponer su demanda y acompañar el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes. Dentro de este proceso, podrá solicitar una medida cautelar de tenencia compartida o tenencia exclusiva.

En el artículo 84, en caso de disponer la tenencia compartida, el juez deberá tener en cuenta lo siguiente:

• El hijo deberá pasar igual período de tiempo con ambos progenitores.
• Los progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección del hijo.
• La distancia entre los domicilios de los padres no restringe la tenencia compartida, pero se considera al definir la forma.
• El hijo tiene derecho a compartir con la familia extendida materna y paterna.
• Las vacaciones del hijo y progenitores.
• Las fechas importantes en la vida del menor.
• La edad y opinión del hijo.

Si se dispone una tenencia exclusiva, el magistrado tendrá que señalar un régimen de visitas para el progenitor que no obtenga la tenencia del niño, niña o adolescente.

¿Qué observaciones y cuestionamiento ha recibido esta ley?

La ley de tenencia compartida fue observada por el Ejecutivo. Así, aseguraron que no garantiza el hecho de que ambos progenitores puedan asumir la tenencia de sus hijos con las mismas posibilidades y garantías legales.

Además, la ley estaría contraviniendo a la Convención de los Derechos del Niño, ya que “no se consideran los casos de violencia contra niños, niñas y adolescentes (…) ni los de violencia contra las mujeres como criterios que los jueces deban considerar al momento de resolver sobre la tenencia compartida”, precisó el Gobierno en sus observaciones.

Por su parte, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) también mostró su rechazo ante esta aprobación, y adujo que “es un error entender la tenencia como un derecho exclusivo de los padres. La capacidad del padre o la madre de velar por las y los hijos tras una separación debe ser evaluada caso por caso”, precisó el ministerio a través de su cuenta oficial de Twitter.

“La tenencia es un derecho fundamental de las hijas e hijos menores de edad. No velar por ellas y ellos es generar un riesgo para su bienestar físico y emocional”, agregó

En esa línea, Matilde Cobeña, comisionada adjunta para la Niñez y Adolescentes de la Defensoría del Pueblo, precisó que la tenencia compartida no debería ser una regla general, sino previamente evaluada, porque, en casos de violencia familiar, la norma no funcionará. Además, puntualizó que la legislación peruana no prohíbe la tenencia compartida.

A su vez, la adjunta de la Defensoría recalcó que esta ley podría ser usada como excusa para afectar la pensión alimenticia que se da a favor al menor, “porque ya uno de los padres está pasando alimentos y, luego, con la tenencia compartida, ya no va a querer pasar alimentos. Así, puede pedir la reducción o exoneración de esta pensión alimentaria. Entonces, es importante evitar tomar decisiones sin que se haya evaluado si es favorable a los niños”.

Por último, el abogado especialista en temas de familia y director de la revista Gaceta Civil, Manuel Alberto Torres Carrasco, sostuvo que, si bien la norma podría tener buenas intenciones, no ha sido estipulada de forma correcta “porque obliga al juez a preferir la tenencia compartida por sobre la tenencia exclusiva. Lo ideal hubiera sido que se deje al magistrado en libertad para que con su propio criterio determine cuál de las opciones le favorece al niño”.

Solicitan pedido de inconstitucionalidad por parte de la Defensoría del Pueblo

Agrupaciones que luchan por una tenencia segura anunciaron que presentarán una carta a la Defensoría del Pueblo, en el que solicitarán el pedido de acción de inconstitucionalidad contra la Ley N.º 31590, que dispone la tenencia compartida obligatoria.