Empresas de oxígeno actúan como un cártel
Posición de dominio. Depende de la Corte Suprema de Justicia que el Estado se cobre la multa de 20,6 millones de soles que le impuso Indecopi a las compañías Praxair del Perú y Air Products hace más de 7 años, por haber concertado para controlar el mercado de abastecimiento de oxígeno medicinal, una situación que, según la Defensoría del Pueblo, continuaría al día de hoy.
Por: Ángel Páez/ M.E. Hidalgo
Hace 7 años que el Estado peruano trata infructuosamente de cobrarse la multa por más de 20,6 millones de soles, que aplicó el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) a las empresas Praxair Perú y Air Products, como sanción por haber concertado el dominio del mercado de producción y venta de oxígeno medicinal e influir sobre los precios.
Después de haber agotado todas las instancias de Indecopi en un intento por zafarse de la multa por gravísimas infracciones, las compañías recurrieron al Poder Judicial para dejar sin efecto el desembolso de 20,6 millones de soles.
Pero el 25º Juzgado Contencioso Administrativo, y luego la Quinta Sala Contenciosa Administrativa, rechazaron la pretensión de las productoras de oxígeno, por lo que estas interpusieron, cada una por su lado, una casación ante la Corte Suprema de Justicia. Tercamente persisten en buscar alguna forma de no cumplir con la sanción de Indecopi.
En abril de este año, en pleno apogeo del brote de la pandemia del nuevo coronavirus, se cumplieron 3 años de la presentación de las casaciones ante la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, pero hasta ahora, a pesar de la situación de emergencia, dicha instancia no se ha pronunciado.
De cobrarse los 20,6 millones de soles de la multa, el Estado podría destinar dicho monto a la importación de oxígeno medicinal, cuya demanda ha crecido hasta en 5 veces, debido al notable incremento del número de enfermos por el nuevo coronavirus.
Fuentes de Indecopi confirmaron a La República que, debido a que todavía no existe una sentencia de la Corte Suprema, el Estado no puede cobrarse los 20.6 millones de soles.
“En cuanto a las multas, Indecopi cuenta con cartas fianza por el valor de las mismas, las que se ejecutarán una vez que el Poder Judicial ratifique la sanción impuesta”, indicaron las fuentes.
Aquí no pasa nada
No obstante que la sanción pecuniaria se impuso hace 7 años, las compañías Praxair Perú y Air Products continúan contratando con entidades estatales, según la base de datos de proveedores del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).
Es decir, continuaron siendo las principales abastecedores de oxígeno de las entidades públicas, incluyendo EsSalud, perjudicada por las prácticas de las mencionadas empresas.
Es que mientras la Corte Suprema no emita el fallo, continuarán como proveedores del Estado. Se supone que el pago de la multa es un factor disuasivo para que no continúen haciendo las mismas prácticas. Como todavía no hay castigo efectivo, siguen vendiendo millones de soles.
Desde el 2009 -el año siguiente de la multa impuesta por Indecopi-, Praxair Perú, Linde Gas Perú y Tecno Gas, que son parte del mismo grupo comercial, hasta lo que va de 2020 vendieron a organismos estatales 199,5 millones de soles.
La segunda empresa, Air Products, facturó 67,9 millones de soles.
Sumados los dos grupos, facturaron al Estado, desde el año siguiente de la multa hasta hoy, 267.4 millones de soles.
La difusión de los actos de concertación y dominio del mercado, la resolución sancionadora de Indecopi, ni las dos sentencias que confirman los hechos han hecho mella sobre los dos grupos, que todavía acaparan los contratos del Estado, de acuerdo con un reciente informe técnico de la Defensoría del Pueblo sobre los problemas de abastecimiento de oxígeno medicinal para el servicio de salud pública. Para este organismo, las empresas mencionadas controlan más del 80% del mercado de oxígeno.
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La República hizo un análisis de datos de los ingresos de Praxair Perú y Air Products, desde el 2000 hasta junio de 2020, y pudo comprobar que las acciones de Indecopi contra ambos grupos no afectaron en nada sus ganancias. Por el contrario, se incrementaron notoriamente como resultado de contrataciones con entidades estatales, como puede observarse en el cuadro adjunto.
Entre el 2000 y 2020, las tres empresas del grupo Praxair Perú vendieron al Estado más de 265 millones de soles, en tanto que Air Products más de 84.3 millones de soles. Juntas superaron los 350 millones de soles.
Los ganadores de siempre
La empresa Praxair informó a este diario que no haría comentarios sobre el caso porque está pendiente de resolución por resolverse en el Poder Judicial.
Las prácticas de concertación para el dominio territorial del mercado que se atribuyeron a Praxair Perú y Air Products fueron reportadas por la entidad que más contrata a ambas compañías, el Seguro Social de Salud (EsSalud).
De acuerdo con el expediente judicial del caso, en el 2003, funcionarios de EsSalud informaron sobre “la existencia de coincidencias en las propuestas económicas presentadas” por los dos grupos, “lo que indicaría un reparto geográfico del mercado de suministro de oxígeno medicinal a EsSalud”.
Después de hacer inspecciones en las instalaciones de las compañías productoras de oxígeno medicinal; el 25 de enero del 2008, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia de Indecopi inició de oficio contra Praxair Perú y AGA, que son del mismo grupo, y Messer Gases del Perú, que es ahora propiedad de Air Products, un procedimiento administrativo sancionador.
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El motivo: “por presuntas prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de reparto de mercado en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal a nivel nacional”, señala la resolución de Indecopi, “y por prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia”.
Las indagaciones de Indecopi determinaron que las empresas que abastecían completamente la demanda de EsSalud resolvieron no competir entre sí y más bien simular que presentaban ofertas diferentes en las licitaciones. Para llevar a la práctica esta modalidad, una de ellas presentaba una oferta a un costo excesivo.
“Repetidamente, las adjudicaciones de la buena pro determinaron que AGA (propiedad de Praxair) proveyera la zona norte del país, Messer (de Air Products) la zona centro y Praxair Perú las zonas sur y Lima, con precios cercanos al 110% del valor referencial establecido por EsSalud. Paralelamente, las empresas perdedoras se autodescalificaban al ofertar precios superiores al 110% del valor referencial en dichas zonas”, señala el informe de Indecopi.
En todo momento, las empresas cuestionadas desestimaron de plano las imputaciones de Indecopi y alegaron que se estaban aplicando conceptos de dominio de mercado erróneos, por lo que cada una presentó argumentos técnicos para sustentar su defensa.
No fue suficiente. Indecopi determinó que entre 1999 y 2006, Praxair Perú abasteció 74.28% de la demanda de EsSalud; y AGA, el 20.11%. Estos son del mismo grupo, que obtuvo el 94.39% de los contratos. Su competidor, Messer Gases del Perú (ahora Air Products), el 3.10%.
En conjunto, estas compañías se quedaban con el 97.49% de los contratos de abastecimiento de oxígeno medicinal de EsSalud.
Para Indecopi, estos datos graficaban la posición de dominio de las compañías que han sido sancionadas por dicha práctica. Fuentes de la institución dejaron entrever que la posición de dominio no ha cambiado sustantivamente, algo que también señala el informe técnico de la Defensoría del Pueblo.
Probablemente, si la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema resuelve el caso confirmando las sentencias de la primera y segunda instancia, y se hace efectivo el cobro de la multa de 20,6 millones de soles, esta situación podría cambiar en beneficio de la salud pública.
Mayor sanción por gravedad del caso
Cuando el 19 de noviembre del 2015, el 25° Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo falló contra la demanda de Praxair Perú y Air Products, Indecopi informó que se trataba de la confirmación impuesta al llamado ‘Cártel del Oxígeno’.
Según Indecopi, el fallo confirmaba que las empresas sancionadas ofertaron precios cercanos o iguales al máximo legal permitido en los procesos de selección que ganaron.
“El acuerdo vulneró las normas de libre competencia, generando una reducción sustancial de la competencia y el incremento de los precios pagados por EsSalud para cubrir requerimientos de un producto fundamental para la salud pública”, precisó.
Considerando la continuidad de dichas malas prácticas, y su alcance nacional, el Indecopi impuso la abultada multa de 20,6 millones de soles.
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