Ernesto Aguinaga: “Lo que está haciendo el Indecopi es inconstitucional”

La Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi emitió hace unos días una medida cautelar para suspender las labores de fiscalización de Sunafil determinados por el DS001-2022-TR, el cual busca ponerle fin a la tercerización laboral en las actividades esenciales de las empresas.

—¿Qué sucede ahora con los cambios a la tercerización laboral impulsados por el MTPE?

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—La norma sigue vigente. No ha sido derogada. La medida cautelar de Indecopi suspende la aplicación del decreto supremo por parte de la administración, es decir, Sunafil. Esto no es vinculante para los jueces.

—Entonces, ¿se pueden presentar reclamos si la figura persiste en actividades nucleares?

—Si ahorita los sindicatos de base consideran que hay actividades nucleares en las empresas que son sujeto de tercerización, a menos que la empresa principal o contratistas tengan una medida cautelar o proceso de amparo ganado, los jueces pueden y deben aplicar el DS 001-2022-TR. Ahora, Sunafil no lo puede aplicar en virtud de esta resolución de Indecopi, pero un juez sin ningún inconveniente puede hacerlo.

—¿Qué sigue ahora?

—Lo de esta sala es un adelanto de lo que dirán de fondo. Confirmarían que es una barrera burocrática. Si el Ejecutivo quiere insistir, puede impugnarla, pero se necesitará el voto del Consejo de Ministros. Indecopi debió dejar que se resuelva en el proceso judicial ante las acciones populares de los gremios empresariales.

—¿Dicha sala tiene injerencia en materia laboral?

—El DL 1256 que aprueba la ley de prevención y eliminación de barreras burocráticas le confiere a esta comisión unas competencias, que a opinión mía, son inconstitucionales porque le confiere competencias para, no dice derogar, sino suspender efectos de un decreto supremo. En la práctica, ello equivale a una derogación; cuando eso solo lo puede hacer o bien el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o una sentencia de acción popular emitida por el órgano jurisdiccional correspondiente. Lo que está haciendo el Indecopi con esta norma (que anula la tercerización en núcleos) es inconstitucional.

—¿Hay intereses empresariales de por medio?

—Quienes han resuelto esta controversia en el Indecopi no son especialistas en derecho al trabajo. Hasta podría haber un sesgo de carácter ideológico. No sé si habrán intereses empresariales en medio, pero esta sala tiene como tarea solamente verificar barreras para la iniciativa privada y la libertad de empresa. No se preocupan por otra cosa más.

—¿Se obra con desconocimiento?

—El MTPE y la academia sostienen que para entender la validez legal del DS001-2022-TR no basta con observar únicamente la libre iniciativa privada y libertad de empresa, sino también ver otros derechos constitucionales como el salario igual por trabajo de igual valor, estabilidad laboral, libertad sindical y seguridad y salud en trabajo. Los jueces deben evaluar la legalidad en conjunto y no un órgano administrativo.

—¿Por qué está mal la tercerización laboral en actividades esenciales?

—El propósito de la tercerización era aumentar la especialización y dejarle a las empresas con el núcleo esencial, pero solo se precarizó la mano de obra sin dar el mismo pago por la misma labor al personal. En Sedapal, por ejemplo, para el mantenimiento de agua potable y alcantarillado un trabajador directo recibe en promedio S/5.699 y un tercerizado, S/2.700. En minería, el titular cobra S/6.321 al mes y los tercerizados, S/2.900. Un 118% menos.

—Las empresas lo ignoran.

Ellos saben de esto y les conviene. Lucran así. Sus utilidades y ganancias dependen de la tercerización y por ello reducen brutalmente su planilla. La data lo demuestra. En casi 14 años de vigencia del antiguo reglamento, solo se precarizó la mano de obra.