Expropiación indirecta: el exalcalde en su laberinto, por Jose De Echave C.

Para entender las torpezas de Rafael López Aliaga, el ahora ex alcalde de Lima y candidato a la presidencia de la República, en sus disputas y procesos de arbitraje internacional, no está de más revisar algunos conceptos y tratados firmados por el Perú, vinculados a la protección de los derechos de los inversionistas.

Antecedentes claves

Desde las últimas décadas del siglo pasado, un régimen de protección de inversiones promovido por el Institute for International Economics y varios organismos internacionales, fue la base para la ampliación y la protección de los derechos de los inversionistas. En pleno despliegue del Consenso de Washington, el objetivo era garantizar la predictibilidad y estabilidad en las reglas de juego para las empresas extranjeras, evitarles sobresaltos y amenazas expropiadoras. 

En los años siguientes, la sucesión de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y los Tratados de Libre Comercio (TLC) suscritos, con sus capítulos de protección a las inversiones, reforzó esta tendencia. En la pugna por la atracción de capitales, países como el Perú impulsaron reformas para promover los nuevos derechos de los inversionistas extranjeros. Con el paso de los años, estos se fueron perfeccionando y ampliando mediante diversos instrumentos y la vigencia de nuevos conceptos.

El cumplimiento de estas obligaciones se reforzó por las facultades otorgadas a los inversionistas para que, por ejemplo, demanden a los Estados receptores de las inversiones si consideraban que sus derechos habían sido afectados. Así, los conflictos entre los Estados y las empresas inversoras pasaron a ser dirimidos por mecanismos de arbitraje internacional. Los más utilizados han sido Uncitral (son las siglas en inglés de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y el Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), organismo miembro del Banco Mundial. Si bien la existencia de centros de arbitraje no es nueva, desde la puesta en vigencia de los TLC hubo una explosión de demandas arbitrales: el 85% de los casos de arbitraje en el CIADI se iniciaron a partir de 1994, luego de la entrada en vigencia del TLC de América del Norte.

Cabe señalar que la mayoría de los países latinoamericanos adhirieron al Ciadi durante la década de 1990. Otros organismos que también cumplen funciones similares son la Cámara de Comercio Internacional, la Corte de Arbitraje de París, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, la Corte de Arbitraje Internacional de Londres y otros centros de carácter regional.

Las reformas implementadas en América Latina y estos nuevos instrumentos permitieron a los inversionistas, entre otras cosas, evadir los sistemas de justicia nacionales. Además, se generó una diferencia entre inversionistas nacionales y extranjeros: mientras los nacionales están sometidos a los sistemas de justicia domésticos, los extranjeros pueden evadirlos. Así, los capítulos de protección a las inversiones constituyeron un andamiaje clave para la defensa de los intereses de los inversionistas, por encima de la soberanía de los Estados, su capacidad regulatoria y su rol como garantes de derechos.  

Ampliando definiciones a favor de las inversiones

Estos acuerdos también modificaron y ampliaron varias definiciones tradicionales vinculadas a las inversiones. Por ejemplo, el concepto de expropiación fue claramente ampliado y se comenzó a hablar también de expropiación indirecta: bajo los TBI y TLC el inversionista puede considerar que ha sido expropiado incluso cuando las decisiones del país anfitrión afectan sus expectativas de ganancias potenciales o futuras. El concepto de afectación de expectativas de ganancias futuras de una empresa puede ser interpretado de muchas maneras: por ejemplo, la decisión soberana de un Estado de aprobar un nuevo impuesto, (como por ejemplo un impuesto a las sobre ganancias mineras), establecer nuevas obligaciones ambientales, exigencias de algún tipo de prestación social o temas de protección de la salud pública, pueden ser consideradas decisiones que afectan las expectativas de ganancia futura de los inversionistas y por lo tanto expropiatorias. 

Esta forma tan difusa de entender la expropiación rompe con la definición tradicional de la legislación internacional, que buscaba proteger la propiedad privada de los inversionistas contra medidas concretas de incautación por parte de los Estados. Bajo este principio, una empresa que demuestre que su intención de invertir se vio afectada por las decisiones de cualquier instancia de gobierno, ya sea local, regional o nacional, podía demandar al país por expropiación indirecta.

Lo concreto es que, en las últimas décadas, las demandas presentadas en tribunales como el Ciadi, han tenido poco que ver con procesos de confiscación de las propiedades de empresas extranjeras por parte de los Estados receptores de las inversiones. Sobre todo han tenido que ver con temas vinculados al concepto de expropiación indirecta.

Los TLC también incluyeron la prohibición expresa de requisitos de desempeño. De esta manera, los Estados asumieron la prohibición de establecer condiciones o requerimientos especiales a los inversionistas extranjeros, lo que limita la posibilidad de generar condiciones para vincular las inversiones a determinados objetivos de desarrollo nacional. Al quedar prohibidos los requisitos de desempeño, la única posibilidad de lograr encadenamientos depende de la buena voluntad de las empresas y sus políticas voluntarias de responsabilidad social.

Bajo este manto, las demandas de empresas extranjeras contra los estados se dispararon. Si algún lector cree que estamos exagerando, podemos indicarle que en las últimas décadas el Perú ha tenido una larga lista de demandas y, en la actualidad, según el Marco Macroeconómico Multianual 2026-2029 del Ministerio de Economía y Finanzas, las “controversias internacionales en temas de inversión, presentada como los montos de pretensión de los demandantes, ascendió a 2.3% del PBI de 2024”. En la historia de los arbitrajes internacionales, hay procesos que han resultado favorables y otros que hemos perdido. En cualquiera de los casos, enfrentar estos procesos representa un gasto importante para el Estado peruano en abogados (internacionales y locales) y todo lo que implican los largos procesos de arbitraje.

¿El ex alcalde se ha convertido en un luchador anti TLC y defensor de la soberanía del Estado peruano frente a las inversiones extranjeras? Ni por asomo. Si lo fuera haría las cosas bien: demandar los TLC, proponer que se renegocien, que se eliminen las cláusulas lesivas, etc. Lo que está haciendo es solo una muestra más de su torpeza y sus conocidas bravuconadas, llevadas en este caso a escala internacional, lo que es un tremendo papelón. Además, le está dejando a la Municipalidad de Lima y al país varias bombas de tiempo: una de ellas equivale a nada menos que 2,700 millones de dólares, que es lo que demanda la empresa Brookfields, al amparo del TLC entre Perú y Canadá, por una suerte de expropiación indirecta y por haberse afectado sus expectativas de ganancia futura. El señor López Aliaga es un peligro. Es mi opinión.