Pedro Grández: Sobre leyes “extremadamente injustas” y controles poco exigentes

Pedro P. Grández Castro. Profesor universitario-Constitucionalista

Hubo un tiempo en el que todo contenido cabía en la ley y la ley constituía la totalidad del Derecho existente. Bastaba que una norma fuera expresión de la soberanía parlamentaria para que se entendiera, sin mayor cuestionamiento, como manifestación de la voluntad popular. Desde Inglaterra, cuna del modelo de gobierno parlamentario, se difundió una frase atribuida al constitucionalista Albert V. Dicey (1835-1922), que resumía con crudeza la idea de la omnipotencia legislativa: “El Parlamento puede hacerlo todo, excepto convertir a una mujer en hombre y a un hombre en mujer”. En Francia, como lo ha señalado de manera magistral Gustavo Zagrebelsky, el poder absoluto de la monarquía fue sustituido, tras la Revolución de 1789, por “el poder absoluto de la Asamblea Nacional”. Bajo esta concepción, ley, derechos y justicia eran términos equivalentes.

La literatura jurídica que da cuenta del posterior “cambio de época” suele condensarse en la célebre formulación del jurista alemán Gustav Radbruch, conocida como la fórmula Radbruch. Según esta, “cuando la ley es insoportable por injusta, debe ceder ante la justicia, porque el Derecho extremadamente injusto no es Derecho” (1946). Cuánta injusticia puede soportar el Derecho positivado en la ley sigue siendo una cuestión debatida; sin embargo, existe hoy un amplio consenso: las leyes contrarias a los derechos humanos reconocidos en las constituciones y en los tratados internacionales no constituyen derecho válido.

La respuesta frente a la omnipotencia legislativa se implementó de manera progresiva en Europa durante la segunda mitad del siglo XX. Esta estrategia se estructuró sobre tres pilares fundamentales: i) la constitucionalización de los derechos humanos, situándolos fuera del alcance del legislador ordinario; ii) la creación de tribunales especializados en el control de constitucionalidad de las leyes —los tribunales constitucionales—; y iii) la habilitación de mecanismos directos de protección de los derechos fundamentales, como el habeas corpus y el amparo. La premisa era inequívoca: asignar a los jueces un papel central en el control de la validez de las leyes y en la tutela última de los derechos.

Con todo, el riesgo de la adopción de leyes contrarias a los derechos humanos no ha desaparecido. En el contexto actual, el autoritarismo legislativo pone a prueba tanto los mecanismos de control como la independencia del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional. La reciente Ley 32107 pretende excluir del proceso penal a militares y policías procesados por graves violaciones a los derechos humanos. Un antecedente cercano se encuentra en el Decreto Legislativo 1097, emitido en 2010, que introdujo medidas procesales orientadas a “favorecer” a personas investigadas por este tipo de delitos. Incluso las detenciones preventivas ordenadas judicialmente quedaban a cargo de la institución militar o policial de pertenencia del imputado.

En materia de prescripción, se insistía en aplicar la ley penal vigente al momento de los hechos, con el propósito evidente de impedir el juzgamiento de graves violaciones a los derechos humanos. Del mismo modo, se afirmaba que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad regía para el Perú únicamente desde el 9 de noviembre de 2003, excluyendo deliberadamente las violaciones cometidas con anterioridad. En este extremo, la norma resultaba sustancialmente análoga a la actual Ley 32107.

El Tribunal Constitucional de entonces examinó la prescriptibilidad de estos delitos interpretando el derecho interno de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos. En coherencia con su jurisprudencia, situó en el centro del análisis el derecho a la verdad, que no solo protege a las víctimas, sino que, en su dimensión objetiva, permite a la sociedad conocer los niveles de degradación a los que se puede llegar mediante el uso de la fuerza pública o la acción de organizaciones criminales. De acuerdo con el Tribunal, las leyes que buscan sustraer estos hechos del control judicial privan a la sociedad de conocer lo ocurrido y de fortalecer las condiciones mínimas de una democracia auténtica (STC 0024-2010-PI, fundamento 59).

Precisamente por la claridad y coherencia de estos argumentos, resulta llamativo el giro adoptado por la actual mayoría del Tribunal Constitucional en su reciente pronunciamiento sobre la Ley 32107. Pese a la existencia de un precedente inequívoco, la mayoría del Tribunal omite justificar el cambio de criterio y sostiene, de manera poco transparente, que no existe identidad entre los casos de 2011 y el actual. Sin embargo, el problema jurídico de fondo —la prescriptibilidad de graves violaciones a los derechos humanos— compromete directamente la ratio decidendi del precedente en cuestión.

Sobre esta base imprecisa, la sentencia añade que en el pronunciamiento anterior se habría concluido en la retroactividad de la imprescriptibilidad, es decir, el TC habría violado la Constitución parece sugerir, lo que no se corresponde con el razonamiento desarrollado, orientado a la interpretación conforme del derecho interno a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

En la forma y en el fondo, la decisión de la actual mayoría en el TC, revela pasajes que denotan no solo falta de rigor, sino también una preocupante deslealtad con los principios de la justicia, del derecho internacional y con la ética exigible a tan alta magistratura. Así, al invocar el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, referido al principio de legalidad, se omite deliberadamente su inciso segundo, que autoriza el juzgamiento de conductas que, al momento de cometerse, eran delictivas conforme a los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Las leyes “extremadamente injustas” constituyen un riesgo permanente en las sociedades contemporáneas. Por ello, las constituciones de la post guerra han creado instancias de control judicial de la ley a cargo de los tribunales constitucionales. No obstante, cuando los mecanismos diseñados para contener al legislador desbordado fracasan, corresponde a los jueces del Poder Judicial, en un sistema de pesos y contrapesos, hacer respetar las obligaciones internacionales del Estado y reivindicar la fuerza vinculante de los derechos humanos como derecho supremo de los Estados constitucionales.