Comparto ese “pasado marxista leninista” con Martha Chávez

Rosa María Palacios. Diego García Sayán , abogado peruano, ex ministro de Justicia, ex ministro de Relaciones Exteriores, ex congresista y ahora ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos , conversa con nosotros sobre los cambios en la CIDH . Todavía, para tranquilidad –o furia– de sus enconados adversarios políticos permanecerá en la Corte por un periodo más. Dos polémicos fallos recientes así como sus esporádicas intervenciones públicas en la escena local son el eje de nuestra entrevista. Termina su periodo como presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y asume el colombiano Humberto Antonio Sierra Porto. ¿Cuál es su balance? Han sido en realidad dos periodos porque inusualmente me reeligieron por un periodo adicional. Ahora ingresa a la presidencia un juez que se ha incorporado este año y que tiene una trayectoria académica muy importante como presidente de uno de los tribunales constitucionales más innovadores y proactivos de la región: la Corte Constitucional de Colombia. Yo sigo siendo magistrado, pero bajo al llano por el periodo que me queda. ¿Qué cambios ha visto la CIDH estos 4 años? Hay varias cosas que son importantes. Primero, la Corte viene siendo una especie de termómetro de una demanda democrática extraordinaria en la región. Casos y temas que hace 5 o 6 años a nadie se le hubiera ocurrido llevar a un tribunal internacional hoy día sí llegan. Discriminación por orientación sexual, fertilización in vitro , acceso a la información pública. Entonces, han aumentado los casos, y no porque haya una peor situación como ven los catastrofistas que siempre ven el vaso medio vacío. En los últimos 4 años se ha dictado una cantidad de sentencias que equivale al 32% de las que dictó la Corte desde que se instaló en 1979. En segundo lugar, hemos procurado que, haciendo honor a su razón de ser, seamos una corte de derechos humanos para la gente. Con procedimientos formales, como corresponde, hemos hecho audiencias públicas de casos en distintos países. Este año se hicieron en Medellín, en el Distrito Federal de México y hace 3 semanas en Brasilia. ¿Por qué es eso importante? En México se inscribieron por Internet para asistir 8 mil personas en un lapso de 12 horas. Terminó esa audiencia pública después de una semana –con sesiones muchas de ellas tediosas porque un tribunal finalmente es un tribunal– con una ovación del público que yo creo que nunca que se ha dado, porque además ahí no dictábamos sentencia. Entonces hay algo muy interesante. Un gobierno que en otro contexto podía decidir apartarse del sistema no podrá hacerlo porque ahora esto ha echado raíces. FRACASO DE LAS CORTES ¿El éxito de la CIDH significa el fracaso de las cortes locales? No, es exactamente al revés. El año pasado me invitaron a la Escuela de Administración en Estrasburgo a reunirme con funcionarios del África que estaban preocupados porque la Corte Africana de Derechos Humanos iba a quitarles –decían ellos– "funciones y atribuciones a los jueces nacionales" . Ese temor existió por acá también hace 15 o 20 años y lo que ha ocurrido es exactamente al revés. Los tribunales nacionales, algunos con un vigor extraordinario como la Suprema Corte de México, han asumido con unas decisiones clarísimas el control de convencionalidad, –que es un término técnico aburrido para decirles a los jueces: “ustedes tienen que dictar sus sentencias en concordancia no solo con su constitución nacional, sino también con los criterios de la sentencia de la CIDH”–. Esto está en marcha desde hace un año y medio. La Corte Suprema de México va a recibir el 10 de diciembre el Premio de derechos humanos de Naciones Unidas . Es la primera vez que una institución pública en el mundo recibe ese premio y también es la primera vez que lo recibe una institución de América Latina. Esto es lo que llamamos el diálogo jurisprudencial. Es decir, los jueces nacionales reforzando su capacidad de análisis y de solución de problemas incorporando nuestros criterios, y la Corte por nuestro lado, también cada vez más, recogiendo lo que señalan sentencias de la Corte Mexicana, de la Corte Constitucional de Colombia, del Tribunal Constitucional de Perú, que son importantes porque siempre hay que buscar la interpretación que favorece más los derechos humanos. Entonces yo creo que ese dilema que se pudiera haber planteado en abstracto de que una justicia interamericana o internacional fuerte debilita lo regional es exactamente al revés porque nosotros siempre seremos estadísticamente minúsculos. Ahora bien, si un Estado llega a la Corte después de un largo proceso es porque no ha habido justicia para esas personas en su país. ¿No es en ese sentido un fracaso del sistema judicial local? De acuerdo. Eso está pasando en Europa, en donde hay 15 mil casos que vienen solo de la justicia italiana en el Tribunal Europeo. Pero ¿qué es lo que está pasando en nuestra región? Lo que yo calificó como una de las más grandes revoluciones jurídicas en América Latina. Las sentencias de la Corte Interamericana nunca serán, siempre lo repito, estadísticamente relevantes. Sin embargo, lo que estamos viendo es que los tribunales nacionales están apropiándose de estos criterios. Por ejemplo el sistema de determinación y de pago de reparaciones por daños producidos en violación de derechos humanos. Tenemos el caso de Colombia, en donde hay un tribunal de lo contencioso administrativo llamado Consejo de Estado con atribuciones singulares y una eficiencia para resolver muy particular. Colombia y México están haciendo un trabajo extraordinario que va a hacer que muchos casos que en teoría tendrían que llegar a la CIDH ya no lleguen porque los resuelven los tribunales nacionales. Eso no hubiera ocurrido hace 5 o 6 años. EL CASO MÉMOLI Hablemos del caso Mémoli vs. Argentina. Se publicó un artículo alarmante en el Perú sobre libertad de expresión que postula que la Corte tiende hoy a penalizar la difamación, variando sus precedentes. El artículo es de una sólo persona y se ha repetido por todos lados. Y lo que señala no es cierto. Yo creo que el derecho –y hasta la obligación– de criticar una sentencia nacional o internacional es fundamental y enriquece el debate, pero un ingrediente absolutamente esencial de esa crítica es que se ajuste a la verdad de los hechos . Si hay algo que se ha resuelto, que a mí no me parece, yo puedo opinar lo que quiera, pero lo que no puedo es atribuirle al tribunal que ha resuelto algo que no ha resuelto. ¿La CIDH se ha apartado de sus precedentes? No es cierto. Primero que el tribunal de manera sostenida ha planteado la tesis de que el derecho a la libertad de expresión tiene que ser siempre armonizado con otros derechos como el derecho a la honra y el derecho a la intimidad y que eso, en determinadas circunstancias, no solamente califica a las personas que se sientan afectadas para recurrir a la vía civil, sino que también pueden utilizar los medios penales. El caso Kimel versus Argentina resuelto en el año 2008 dice en el párrafo 78 y cito: "La Corte no estima contraria la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones". La sentencia del caso Kimel ha sido distorsionada, porque se dice que en esa sentencia la Corte ordenó a Argentina dejar sin efecto la tipificación de la difamación y eso no es cierto. Lo que la Corte le ordenó a Argentina es que esa tipificación vaga fuera más precisa porque era muy difusa y lo que hoy día rige en Argentina es una tipificación prevista en el Código Penal sobre injuria y difamación que no está en discusión. De manera que eso de que la CIDH ha avanzado en una línea de desproteger a las personas frente a lo que puede ser el abuso en el ejercicio de la libertad de expresión es inaceptable. Si en una campaña llena de difamación, de injuria, de distorsiones y de mentiras en donde se le niega a una persona el derecho a la rectificación y respuesta, se destruye su honra a tal punto que esa persona no solamente no puede conseguir trabajo, ni siquiera puede circular en las calles porque la insultan, ¿cómo se resarce ese daño? La jurisprudencia de la Corte ahí es muy parecida a la del Tribunal Europeo. La vía penal es una vía legítima y en el caso Mémoli la Corte no varía un milímetro de eso. Simplemente se entendió que no era un caso como el de Kimel. Desde el punto de vista periodístico no es necesario que concluya un proceso judicial para poder hacer una denuncia. Si fuera así no se podría denunciar ningún acto de corrupción. No es cierto. Bueno en este caso la evaluación que se hizo era un tema absolutamente particular. Y es un tema de opiniones, claro. Pero a lo que yo voy es a que no es aceptable que se diga la Corte había establecido que el delito de difamación o injuria es un delito que está contra la libertad de expresión. ¿Está usted a favor de la penalización de periodistas? No, yo no estoy a favor de la penalización. Yo creo que hay que estar a favor del ejercicio de todos los derechos de manera simultánea. Si hay acceso a la libertad de expresión y a la vez una afectación seria a la honra de una persona, o de un grupo de personas, estas pueden utilizar en determinadas circunstancias la vía judiciales civiles –porque hay fundamentalistas que incluso sostienen que ninguna vía, ni siquiera la civil, es posible– o penales porque no existe un derecho absoluto que se conozca como “el derecho a decir cualquier cosa”. ¿Cuántos periodistas ha denunciado usted hasta ahora? He denunciado una vez. Cuando hay un caso de difamación, yo creo que es una cosa legítima. ¿Por qué no denuncia a los congresistas que lo insultan? Yo no tengo ganas de denunciar a nadie. ¿Para qué? No estoy en ninguna batalla política en el Perú. Estoy en otros temas. Y creo que lo que está pasando, más allá de esta discusión anecdótica, es que se ha distorsionado el contenido de la sentencia Kimel vs. Argentina. No podrá negar que una afectación de la CIDH a la libertad de expresión genera preocupación. A la hora que repite y se repite una distorsión se puede generar una preocupación, pero simplemente si escarban un poco y ven si es verdad que la Corte ha variado, si es verdad que la Corte está dividida, verán otras cosas. La Corte puede tener diferentes posiciones sobre los hechos, pero aquí la diferencia de apreciación no es si sobre es lícita o no la vía penal en determinadas circunstancias. Aquí no hay nada que implique una afectación de lo esencial de la jurisprudencia que se distorsiona al decir en el año 2008 que la Corte dijo que hay que eliminar la tipificación de injuria. Eso es absolutamente falso. La Corte dijo: “esa tipificación tiene que hacerse con rigor”, la Corte no dijo “elimínenla”. La Corte ha declarado cumplida la sentencia Kimel con una nueva redacción de la tipificación que está en el Código Penal , o sea, la sentencia está cumplida no por haberla eliminado sino por haber cambiado la redacción. Esa es la verdad. ¿Y por qué cree que hay esta reacción contra la sentencia del caso Mémoli? Yo lo que creo es que detrás de esto hay un tema distinto. Yo creo que hay una realidad que viene dándose en América Latina que tiene que ver con una dinámica institucional de valores democráticos llena de claroscuros pero interesante. Sin embargo, hay personas que se han quedado en la década del 70 y del 80 que persisten en ver que todo está mal, que todo gobierno tiene como propósito único violar los derechos humanos y que cuando arranca un gobierno, a los 15 días ya están diciéndole que tiene que responder por todo lo que pasó en los 30 años anteriores. Entonces yo creo que hay gente que no se ha adaptado. ¿No será que usted se ha aburguesado? No, me he adaptado a una realidad de análisis objetivo de una evolución que hay en América Latina que sería absurdo ocultar. Es absurdo seguir diciendo, sobre la actuación de los Estados de hoy, lo mismo que se decía en la década del 70, y atribuirle al gobierno de México, por ejemplo, 23 mil desaparecidos cuando lo que está detrás es una guerra feroz entre mafias y bandas de narcotráfico . Pareciera que hay gente que quiere seguir repitiendo los informes que se hacían hace 30 años cambiando el nombre del país y el numerito. Eso yo creo que hace muchísimo daño porque afecta lo que es la percepción y la legitimación de la protección de los derechos humanos en la medida en que hay una perspectiva unilateral y no una perspectiva objetiva. Es bueno saber que no va a buscar el penalizar periodistas. ¿Nos tendrá ojeriza? Jamás, mi mujer es periodista y tenemos en la defensa de la libertad de expresión un objetivo fundamental de la vida. Soy miembro del Tribunal de Ética del Consejo de la Prensa Peruana , que es el intento de generar un mecanismo de autorregulación para evitar precisamente que esto tenga que ir a los tribunales. Pero indudablemente el ejercicio de la comunicación, el papel de los comunicadores en general –no solo de los periodistas sino de todo aquel que emite una opinión– tiene que ser siempre hecha dentro de una sociedad democrática teniendo en cuenta que hay otros derechos como el de la honra. Y al final, ¿qué pasó con el señor Mémoli? La sentencia, pese a los críticos, fue para ellos un triunfo. Ellos sufrieron breve cárcel hace muchos años pero sus bienes estaban incautados . La Corte no les dio la razón en el tema penal, pero sí ordenó al gobierno argentino devolverles todo lo incautado injustamente. Celebraron este triunfo en portada. CIPRIANI Y CHÁVEZ ¿Cómo va su conflicto con monseñor Cipriani? Yo no tengo conflicto con monseñor Cipriani . Él tiene conflictos con muchos ciudadanos peruanos por su falta de tolerancia , por su falta de espíritu constructivo. Yo creo que el pastor de la Iglesia tiene que ser alguien que promueva la concordia, alguien que promueva valores positivos. Él señaló que usted no podía probar un caso de pedofilia en el ex obispo auxiliar de Ayacucho Gabino Miranda. Yo no tenía que probar nada. Yo mencioné un hecho sin mencionar a ninguna persona. No acuse a nadie y jamás di un nombre. Ya era un hecho de conocimiento público que ameritaba una acción por parte de la Iglesia peruana que no se había producido y no se ha producido hasta el momento, que yo sepa. Era un hecho que era de conocimiento del Vaticano, pero sobre el que varios obispos del Perú decían no estar informados. Creo que hubiera ameritado una posición enérgica , una acción muy clara. Señalaron que no se ha probado la pedofilia. Se citaba el sexto mandamiento. Yo no puedo decir lo que ha ocurrido porque soy muy riguroso en ese sentido. Fue un artículo propio donde señalé que esa era la versión que estaba circulando. Lo que hubiera correspondido es que realmente esos hechos se aclararan. Martha Chávez dice, a modo de agravio, que usted es un marxista-leninista. ¿Lo es? Ortodoxo, nunca. Yo creo que éramos una generación que en la década del 70 buscaba un camino distinto, pero jamás el camino de los partidos comunistas soviéticos o chinos. Creo que como muchos otros teníamos en el marxismo un referente ideológico importante, pero si me preguntaras ¿ha sido esa mi filiación en los últimos 20 años? Por supuesto que no. Pero el pasado de todos es ese y el de Martha Chávez lo era también porque ella era miembro del FER en la década del 70. De manera que si algo tengo en mi pasado de marxista-leninista lo comparto con ella, lo que no sé si es un honor o deshonor, pero es un dato de la realidad. CONTROVERSIA CIDH: FERTILIZACIÓN IN VITRO VERSUS COSTA RICA – Otra controversia reciente en el CIDH es el caso de los promotores de la fertilización in vitro versus Costa Rica. Ustedes fallaron a favor de un procedimiento que estaba prohibido legislativamente en Costa Rica. –Era el único país de América Latina donde estaba prohibido realizarlo. – Los críticos señalan que por lo menos 4 magistrados tenían conflicto de interés porque en el pasado se habían manifestado a favor del aborto. Entre ellos, usted. Y la disposición final, los embriones no utilizados constituyen, para quienes están en contra, un aborto. No había escuchado esa crítica. Primero, la fertilización in vitro y aborto no tienen nada que ver. Segundo, ¿cuál es la definición de fondo que la Corte ha hecho por unanimidad? Nos hemos nutrido de toda la información científica para llegar a una definición no teológica, sino jurídica y científica de lo que significa el inicio de la vida para efectos del derecho. En consecuencia, cuando el embrión no se encuentra implantado en el útero, la definición jurídica que se ha establecido es que ahí no se ha producido la concepción, inicio de la vida. La concepción se produce en otro momento. – Eso cambia la ley y jurisprudencia peruanas – La Corte pudo haberse quedado solo con la violación del principio de no discriminación para darles la razón a los demandantes porque solamente los ricos pueden hacerlo si van al país vecino. Pero la Corte Suprema de Costa Rica, para prohibir la fertilización in vitro, sustentó su argumento en que se afectaba el derecho a la vida. Por eso entramos al tema de fondo. La conclusión de la Corte es que es exactamente al revés. Pero también establece que el caso de los embriones no puede ser un asunto ajeno a una política pública de regulación, control y de estricta supervisión para evitar su manipulación, su comercialización, es decir, no es cuestión de decir bueno, esto ya está, y que cualquiera va a hacer lo que le da la gana. Eso es absolutamente falso. – Sus adversarios han publicado en la web todos los artículos vinculados al aborto de cada uno de los magistrados. – Eso no lo conozco, pero en todo caso a la Corte no ha llegado nunca un tema de ese tipo. No es cierto que haya cuatro que han favorecido el aborto.

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