Contratos de estabilidad tributaria e industrias extractivas, por Humberto Campodónico

La necesidad de aumentar los ingresos tributarios y no tributarios en muchos países de la región no se deriva únicamente de problemas económicos. La inserción internacional exige que se cumplan los compromisos por el cambio climático de la COP 15, así como el logro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Todo ello forma parte del marco de la Financiación para el Desarrollo, propuesta por la UNCTAD, desde el Consenso de Monterrey de 2002.

Uno de los objetivos más importantes es la movilización de recursos domésticos, que se refiere a la generación de ingresos públicos a partir de recursos nacionales, de fuentes tributarias o no tributarias. La mejora de la gestión del riesgo económico de los países en desarrollo es un factor crucial en el desarrollo sostenible porque proporciona a los Gobiernos la capacidad de financiar sectores clave, fomentar el crecimiento económico y reducir la pobreza. De ahí la necesidad de reformas tributarias.

Uno de los principales temas en la realización de reformas tributarias es la existencia de contratos de estabilidad jurídica y tributaria entre los Gobiernos de los países en desarrollo y las empresas extranjeras. Los contratos de estabilidad son compromisos específicos del Estado anfitrión de no alterar los términos de su legislación fiscal, sin el consentimiento de otras partes contratantes.

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Hay tres modalidades generales que se han utilizado con las empresas internacionales (incluidas las petroleras y mineras). Se trata de instrumentos contractuales, legislativos y los basados en tratados.

Las dos primeras tienen su origen en las relaciones de los Estados con empresas internacionales. En cuanto a los instrumentos basados en tratados, estos son firmados por los Estados que los aceptan. Tienen cláusulas que mencionan explícitamente el respeto a los contratos de estabilidad tributaria. También se dice que si hay diferencias entre los inversionistas y el Gobierno del país anfitrión, estas diferencias pueden resolverse en tribunales de arbitraje internacionales, como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial y la Corte Internacional de Arbitraje (CCI) de París.

Los instrumentos más importantes basados en tratados son: los Acuerdos Bilaterales de Inversión (ABI); Acuerdos de Complementación Económica (ACE); Tratados de Libre Comercio (TLC) y Tratados de Doble Tributación. Chile, Colombia y Perú han firmado ABI y TLC con sus socios comerciales y de inversión más importantes.

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Estos contratos garantizan la invariabilidad de los diferentes impuestos a ser pagados por las empresas inversoras. El país pionero en la firma de estos contratos fue Chile, con el Decreto Legislativo 600 de 1974. Le siguió Perú en 1993, cuando se incorporaron los contratos-ley a la Constitución, siendo nuestro territorio el único país que otorga este escudo. En Colombia, la Ley 1963 de 2005 introdujo esta modalidad.

Colombia y los contratos de estabilidad tributaria 

Actualmente, la legislación colombiana en materia de contratos de estabilidad tributaria es la Ley 2010 de 2019, del Gobierno de Iván Duque, a través del nuevo régimen de Mega Inversiones, la cual fue actualizada por el Decreto 1157 de agosto del 2020. En 2023, fue actualizada por el Decreto 1103, tras la promulgación por el Congreso de la Ley 2277 de 2022, que consagra la Reforma Tributaria llevada a cabo por el Gobierno de Gustavo Petro y el ministro de Economía, José Antonio Ocampo.

El Decreto 1157 de agosto del 2020 dice explícitamente que “los proyectos relacionados con la evaluación, exploración y explotación de recursos naturales no renovables, tales como la exploración, desarrollo y construcción de minas y yacimientos petrolíferos, no podrán solicitar la calificación al régimen tributario en el impuesto a la renta para mega inversiones”. Por lo tanto, no existe estabilidad tributaria en Colombia para los proyectos mencionados.  En Colombia han existido leyes previas en materia de estabilidad tributaria, como la Ley 963 de 2005. Con esta ley (derogada en 2012), tampoco se firmaron contratos de exploración y explotación de recursos naturales en Colombia.    

Chile y los contratos de estabilidad tributaria

La Ley N° 20780 del 2014, más conocida como Reforma Tributaria, incluyó dentro de su articulado la derogación del DL 600 de 1974. La exposición de motivos señala que el DL 600 fue concebido en otros momentos de la historia y que Chile goza ahora de un estatus de confianza por parte de los inversionistas a nivel internacional y que no necesitaba de estas excepcionalidades: Chile es miembro de la OCDE desde el 2010.

Se debe resaltar que todos los contratos firmados antes del 1 de enero de 2016 conservaron todos sus derechos y obligaciones hasta el final del tiempo de estabilización acordado en el DL 600. También se estableció que los inversionistas extranjeros podrán solicitar, por un periodo de cuatro años contados a partir del 1 de enero de 2016, autorización para suscribir contratos de invariabilidad tributaria, de acuerdo con el DL 600, con una tasa impositiva total del 44,5%.

Este plazo se extendió por tres años hasta el 1 de enero de 2020. Ya no se firmarán contratos de estabilidad jurídica, según la Ley 20848 de 2015. Más adelante, este plazo se extendió por tres años más, hasta 2023, cuando se dio por culminada la invariabilidad tributaria.

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El Perú y la estabilidad tributaria 

En el Perú, la estabilidad tributaria y jurídica está registrada en el artículo 62 de la Constitución de 1993. Establece que estos contratos, llamados “contrato-ley”, no pueden ser modificados por el Congreso. Solo pueden ser modificados por acuerdo entre las dos partes involucradas: el Estado y los inversionistas. Esto produce un blindaje que no existe en ningún otro país de América Latina.

Las inversiones en minería e hidrocarburos tienen leyes particulares, con las mismas garantías constitucionales. En el caso de la minería, los contratos legales tienen una duración de 15 años y se aplican solo a inversiones previamente determinadas. En la actualidad, solo hay dos contratos vigentes, ya que los contratos con las otras empresas han expirado. Como resultado, en la actualidad, el 74% de las exportaciones mineras ya no goza de estabilidad tributaria. Todos los nuevos contratos de inversión minera podrán acogerse a los contratos de estabilidad tributaria.

En el caso de los hidrocarburos, la legislación vigente otorga estabilidad fiscal y jurídica durante toda la vigencia del contrato: 30 años para los contratos de hidrocarburos y 40 años para los contratos de gas natural.

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Todos los nuevos proyectos de inversión en hidrocarburos y minería pueden seguir beneficiándose de contratos de estabilidad tributaria y jurídica.

Para finalizar, queda claro que el tema de las reformas tributarias está íntimamente ligado a los “contratos-ley”. En el 2022, en Colombia se promulgó una reforma tributaria, Ley 2277. En Chile, en el 2023, hubo una nueva ley de regalía minería que aumentó la recaudación en 0,5% del PBI. En Perú, en los últimos años, no ha habido reforma tributaria en el sector de industrias extractivas, por oposición del Congreso en diciembre del 2021.

*Artículo escrito en colaboración con Armando Mendoza.