Juzgado Constitucional anula sanciones de OSCE que impiden al Grupo La República acceder a publicidad estatal

Triunfo jurídico. El Primer Juzgado Constitucional de Lima ordenó al Organismo Supervisor de las contrataciones del Estado (OSCE) y al Poder Ejecutivo, vía la presidencia del Consejo de Ministros, poner fin a los procesos sancionadores iniciados contra el Grupo La República y, por tanto, inaplicar el impedimento para contratar publicidad del Estado, de la ley 30225.

A través de una sentencia de Amparo se concluye que La República cumplió con la Ley 30225 al contratar publicidad con el Estado, en el periodo del 19 de noviembre de 2020 hasta el 28 de julio de 2022, con entidades distintas al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur).

En enero del 2022, el Tribunal de Contrataciones del OSCE inició 109 procesos sancionadores que, en los años siguientes, concluyeron con la imposición de 46 sanciones de impedimento  para contratar con el Estado bajo el argumento de que el artículo 11 de la ley 30225 prohíbe a las empresas vinculadas a un ministro de Estado contratar con todas las entidades públicas, sean del Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial y organismos autónomos.

Claudia Cornejo Mohme, hija de María Eugenia Mohme Seminario, accionista del Grupo La República, se desempeñó como ministra de Turismo y Comercio Exterior desde el 19 de noviembre de 2020 hasta el 27 de julio de 2021. Según lo establecido en la Ley 30225, La República no suscribió contratos con dicha entidad hasta julio de 2022, es decir, hasta 12 meses después de dejar el cargo.

Atropello

Sin embargo, el OSCE sostiene que La República estaba impedida en ese periodo de tiempo de contratar con todas las entidades del Estado, pese a existir opiniones internas, resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado y sentencias del Tribunal Constitucional que precisan que la prohibición del artículo 11 de la Ley 30225 solo se circunscribe a la institución en la que labora el funcionario público, en este caso el Mincetur.

Así, por ejemplo, en el caso del familiar de un congresista, en enero de 2021, el OSCE asumió, conforme a la sentencia del TC, que el impedimento de la mencionada norma solo es en el ámbito del poder legislativo, es decir, el Congreso, donde el parlamentario podría tener una influencia, pero no para contratos con el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y entidades autónomas.

El 21 de enero de 2022, la Subdirección de Identificación de Riesgos en Contrataciones Directas y Supuestos Excluidos (SIRE) de OSCE también determinó que la empresa periodística no incumplía la ley mencionada, pues no tuvo contratos con el Mincetur. Este documento fue ocultado y sólo se reveló en uno de los 109 procesos sancionadores.

Es evidente que la OSCE decidió dejar de lado su función técnica para convertirse en un aparato de persecución política hacia un medio de comunicación crítico con la corrupción y el abuso de poder, y que, para ese accionar contó con el aval de los presidentes Pedro Castillo, Dina Boluarte y las fuerzas políticas, especialmente Fuerza Popular y Perú Libre, que controlan el Congreso, opinó el director de La República, Gustavo Mohme Seminario.

El ataque a La República se orquestó en diciembre de 2021 en la Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios, dirigida por Miguel Ángel Caroy Zelaya, con la activa participación de la Dirección General de Riesgos (DGR), a cargo de Ana María Gutiérrez Cabani, la presidenta del Tribunal de Contrataciones del OSCE, Cecilia Ponce Cosme, y la secretaria técnica Carola Cucat Vílchez. Desde enero de 2022, La República empezó a dejar de recibir publicidad del Estado por acción del OSCE, esto ocurrió antes de las primeras sanciones.

De los 108 procesos sancionadores, el OSCE tuvo que retroceder en la mayoría, ya que se trataba de la publicación de edictos municipales en calidad de diario judicial, por contratos con el Poder Judicial, que además existían desde antes de noviembre de 2020.

Así y todo, impusieron 46 sanciones de entre seis y nueve meses, lo que les permitió aplicar un artículo que establece que si en el periodo de dos años se imponen sanciones que superan los 24 meses, el impedimento para contratar con el Estado se vuelve definitivo, es decir, una sanción permanente, de por vida.

Decisión judicial  

En la parte resolutiva de la sentencia, al declarar fundada la demanda, el juez ordena inaplicar al demandante -Grupo La República- la prohibición del artículo 11 de la Ley 30225 más allá del ámbito del Mincetur y del periodo en que Claudia Cornejo Mohme, hija de María Eugenia Mohme Seminario, se desempeñó como titular de dicha entidad, del 19 de noviembre del 2020 al 27 de julio del 2021 y hasta 12 meses después.

Además, ordena cesar la aplicación prevista en el artículo 50.1 literal c de impedimento definitivo para contratar con cualquier entidad del Estado, más allá del ámbito del Mincetur y del periodo de desempeño de Cornejo Mohme, en dicha entidad.

Esta decisión anula las 46 sanciones impuestas por el OSCE al Grupo La República que le impiden recibir publicidad de municipios, ministerios, organismos autónomos, Congreso y empresas del Estado, donde es evidente que el Mincetur no tiene ningún tipo de injerencia política o administrativa.

El juzgado constitucional recoge en los argumentos de su sentencia la posición del Grupo La República respecto a que el impedimento de la Ley 30225 solo se da en el Mincetur y, por eso, en el período mencionado no se recibieron avisos de esa entidad. Una interpretación de la norma que es reconocida por el OSCE, por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, en otros casos, subraya el magistrado.

Argumentos del Juzgado

"Entre los principios que regulan la Ley de Contrataciones del Estado, se encuentra el de igualdad de trato (...)  En esa línea, si consideramos que lo que se busca es que todos los proveedores del Estado tengan las mismas oportunidades para formular sus ofertas, eliminando cualquier privilegio o ventaja; (...) se debe excluir de contratar con todas las entidades del Estado al funcionario público y el familiar en segundo grado de afinidad o consanguinidad" parece razonable.

Sin embargo, "en el caso de autos no es razonable, que la empresa demandante (Grupo La República) deje de prestar servicios en todas las entidades públicas a nivel nacional, respecto de los cuales no se evidencia que su familiar tenga injerencia", puntualiza el magistrado.

Por lo cual, concluye que "en aras de evitar suspicacias que afecten al proceso de contratación con el Estado" el impedimento debe mantenerse, pero atenuando el ámbito de aplicación sólo respecto de la entidad en la que laboró doña Claudia Cornejo Mohme, y no como sostiene la demandada (OSCE), respecto de todas las entidades del Estado".

Subraya que el sentido del artículo 11 de la Ley 30225 es que el impedimento para ser proveedor, contratista o subcontratista del Estado en el caso de un Ministro de Estado es respecto de su institución y permanecerá hasta 12 meses posteriores a finalizar el cargo, no con otras entidades del Estado.

Además, la sentencia precisa que la posición del OSCE sobre el Grupo La República afecta la libertad de contratación, pues las empresas del familiar del Ministro venían contratando regularmente con el Estado y, por una decisión ajena a ellos, son excluidos de seguir contratando con el Estado.

Al respecto, el magistrado indica que es de público conocimiento, que el Grupo La República, "es una empresa del rubro periodístico, dedicada a la edición de diarios con sus respectivos portales web y redes sociales (...) que tiene larga data de trayectoria, esto es, obviamente, esto es antes que el familiar de la miembro del directorio sea designada Ministra de Estado".

Por tanto, concluye que, "desde ese punto de vista, no existe razón válida que limite su derecho a la posibilidad de continuar participando y accediendo a una contratación con el Estado", por lo que la forma en que el OSCE pretende aplicar la Ley 30225 "le genera perjuicio y afecta su derecho a la libertad de contratación" y de concurrencia, si se le prohíbe al Grupo La República contratar con todas las entidades del Estado.

Oposición

La Procuraduria del OSCE se opuso a la acción de amparo señalando, entre otros aspectos, que la referida norma legal busca que las contrataciones se realicen en las mejores condiciones de calidad, precio y oportunidad para el Estado.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, sucede todo lo contrario, pues es de público conocimiento que en el Perú existe una alta concentración de la propiedad de los medios de comunicación, por lo tanto, la salida del Grupo La República del mercado, deja un solo competidor.

En tanto, la Presidencia del Consejo de Ministros se opuso a intervenir en este caso, señalando que no tiene participación en las decisiones del OSCE. Sin embargo, el juez advierte que la Ley 30225 de Contrataciones con el Estado fue promulgada mediante un Decreto Supremo que lleva la firma del presidente de la República y el presidente del Consejo de Ministros.

Por último, la sentencia señala que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es clara en determinar que la Acción de Amparo es la vía idónea en caso de normas autoaplicativas que afectan o amenazan afectar derechos fundamentales, como en el presente caso.