La elección del Defensor del Pueblo y la Convención Americana

Como se recordará, en su decisión del pasado mes de febrero de 2023 (Caso del control judicial sobre las decisiones de los órganos del Congreso STC 0003-2022-CC/TC), el Tribunal Constitucional (TC) dispuso la nulidad de una decisión judicial que, en primera insancia, había declarado fundado un proceso de amparo contra el Poder Legislativo.

En esta primera decisión, se sostuvo que en el proceso de elección del Defendor del Pueblo, debido al sistema de designación mediante “invitación”, se estaba afectando algunos principios constitucionales básicos como son la participación ciudadana en la presentación de tachas a los candidatos, la transparencia y la meritocracia en el acceso a cargos públicos.

Sin embargo, el TC no solo consideró que esta decisión era nula, sino también la medida cautelar concedida, así como “todas las resoluciones judiciales que impiden desarrollar el proceso de designación del Defensor del Pueblo.”

Aunque con esta decisión el TC ha pretendido dar por cerrado el debate sobre los controles constitucionales a la elección del Defensor del Pueblo por parte del Congreso, hay, por lo menos, dos problemas no resueltos y que merecen avizorarse por su relevancia en la legitimidad de la elección.

El primero de estos problemas tiene que ver con la relevancia constitucional y convencional del proceso de amparo que el TC pretende dejar sin efecto, en este caso, mediante una decisión única en un proceso competencial. Según argumenta el TC, en un amparo no se puede poner en cuestión el modelo o forma de designación del Defensor del Pueblo previsto en su ley orgánica, debido a que si bien “el juez siempre podrá tutelar un derecho, pero si cuestiona el modelo, entonces está invadiendo un fuero ajeno a su competencia” (Fund. 64). Asimismo, el TC señala que “[l]os principios invocados -de transparencia, meritocracia y participación ciudadana-, no constituyen intereses difusos ni derechos públicos subjetivos de los cuales sea titular el sindicato demandante.”

En su razonamiento, el TC no nos aclara qué valor tienen estos principios ni tampoco quién los podría invocar si es que en el proceso en cuestion resultarían afectados. El amparo está previsto como una garantía de protección frente a “cualquier autoridad” (art. 200.2 Const.), sin reserva alguna; además, incluye la protección de derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) que en su artículo 25.1 establece  que "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales".

Ese recurso “sencillo y rápido” es el amparo que protege incluso frente a decisiones que se emiten en el desarrollo de competencias o funciones “oficiales”, es decir, funciones propias como es el caso de la designación del Defensor del Pueblo.

La segunda cuestión que se mantiene abierta y que está vinculada a la relevancia convencional del asunto, tiene que ver con la competencia de los jueces en el proceso de amparo. Según la tesis del TC, la cuestión del procedimiento o el “modelo” de elección del Defensor no puede ser objeto de un amparo. No obstante, el TC parece olvidar que el “modelo” al que se refiere está contenida en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo.

En concreto el artículo 3 establece dos modalidades en el proceso de elección. El problema parece estar en la modalidad “especial” del inciso 2 de la Ley Orgánica, que permite que la convocatoria al proceso ya no sea abierta para todos quienes cumplen los requisitos de la Constitución y la Ley, sino que ahora se realiza “por acuerdo de la Junta de Portavoces” de las agrupaciones políticas.

Este es, precisamente, el punto que se cuestiona en la demanda de amparo del sindicato de la Defensoría del Pueblo. Se trata, en buena cuenta, de un amparo no solo contra el procedimiento sino contra la ley que permite habilitar este mecanismo que deja fuera a todo ciudadano/a que desea participar en el proceso.

Visto en estos términos, la modaliad de la “invitación directa” es contraria al artículo 23.1 de la CADH que establece que toda persona tiene derecho a acceder “c) en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. El mismo artículo establece las únicas condiciones que pueden ser invocadas en cualquier ley nacional para limitar este derecho, precisando que la ley debe reglamentar su ejercicio “exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.

De esto se desprenden, por lo menos, dos consecuencias prácticas en el caso bajo análisis. En primer lugar, las nulidades a las que se refiere el TC no pueden cortar el proceso constitucional abierto pues los procesos de amparo no concluyen de este modo en nuestro sistema constitucional/convencional.

Los jueces deben responder a las demandas plateadas y tendrán que valorar la propia decisión del TC. Mas todavía, teniendo en cuenta que en nuestro sistema constitucional “ninguna autoridad puede avocarse ante causas pendientes ante el órgano jurisdiccional (…) ni cortar procedimientos en trámite” (art. 139.2 de la Const.).

La segunda consecuencia tiene que ver con el valor que los jueces pueden atribuir a los derechos en disputa. Esto es, al derecho de acceso en igualdad de condiciones a los cargos publicos previsto en el artículo 23 de la CADH y que no ha sido advertido por el TC.

La exigencia de transparencia, participación ciudadana y el valor de la meritocracia que invocan los demandantes en este caso, están directamente relacionados con el cuestionamiento a las limitaciones a estos derechos que se realizan contra lo dispuesto en la propia Convención mediante la incorporación de la modalidad especial que se recoge en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo.

¿Pueden los jueces mediante el proceso de amparo realizar el control convencional de la “modalidad especial” de convocatoria por resultar incompatible con el derecho de igualdad en el acceso a los cargos publicos recogido en el artículo 23 de la CADH? La respuesta se encuentra en una larga lista de decisiones del propio TC que establece la procedencia del amparo contra normas cuando estas afectan derechos constitucionales como en este caso.

Dado que el amparo se encuentra aun en trámite, la invocación directa de la Convención por parte del juez del amparo podría en este caso concluir en la necesidad de priorizar la fuente internacional incluso por sobre la decisión del TC en aras de salvaguardar la responsabilidad internacional del Estado peruano.