Después de 13 años de la creación e implementación de la ley de consulta previa, surgen posturas antagónicas sobre la consulta de las concesiones mineras. Esto, tras la respuesta del Ministerio de Energía y Minas a la solicitud de las comunidades piuranas de Ayabaca y Huancabamba para que se anule la concesión otorgada a la empresa minera Río Blanco S.A. por no haberse ejecutado esta ley.
Mediante el informe 730-2024-MINEM-DGM/DGES se señala que no procede aplicar la consulta previa al otorgamiento de concesión porque esta medida no genera afectación directa a los derechos colectivos de los pueblos indígenas, ya que no faculta el inicio de actividad de exploración o explotación de recursos minerales. Precisa que la consulta se aplica a la medida administrativa sobre el inicio de exploración o explotación.
¿Afecta el territorio?
El Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS), ONG que patrocina a estas comunidades, considera que la concesión minera sí impacta en la situación jurídica de un pueblo indígena, al vulnerar su derecho de decidir en el uso de sus tierras y definir sus prioridades de desarrollo.
Asimismo, sostiene que el Estado tiene la obligación de efectuar la consulta previa de las concesiones mineras tal como lo dispone la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Saramaka vs. Surinam de 2007 con base en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), ratificada por el Perú en 1978.
El consultor en gestión y derecho ambiental Mariano Castro Sánchez-Moreno también manifiesta que las concesiones mineras sí pueden generar efectos sobre el territorio.
Por ejemplo, si la comunidad desea constituir un área natural protegida en sus tierras, solo podrá hacerlo si obtiene la conformidad del titular de la concesión minera.
En esta línea, expresa que si una concesión produce afectación de derechos indígenas, el hecho no se soluciona haciendo una consulta, sino corrigiendo el marco de la regulación sobre concesiones mineras. Por eso, el que fuera viceministro de Gestión Ambiental estima que es más idóneo consultar en etapas tempranas del proceso de toma de decisiones “y no cuando ya se han otorgado otros títulos habilitantes y decisiones administrativas que, en su conjunto, configuran la decisión del Estado hacia el aprovechamiento del recurso, con poco margen para que los pueblos indígenas puedan influir en la toma de decisión, puesto que buena parte de ellas ya han sido adoptadas sin consulta”.
Postura del Tribunal Constitucional
Mariano Castro refiere que el actual Tribunal Constitucional, mediante Sentencia 310/2023, en el EXP. n° 03326-2017-PA/TC, ha resuelto tres cuestiones que determinan el alcance de la consulta.
La primera (numerales 70 y 72) es que se debe hacer consulta previa sobre una concesión siempre que se demuestra una afectación directa a los pueblos indígenas. “No es que se deba consultar todas las concesiones, sino sobre las que pueden generar afectaciones”, explica Castro.
La segunda es que el TC sostiene que la declaración de la nulidad de una concesión cuando no se ha realizado la consulta previa no es la solución más idónea por su impacto económico y legal (numeral 102). Además, dice que esta solución no constituye una tutela efectiva de los derechos fundamentales de los pueblos originarios. Y si una comunidad ha padecido la afectación directa por efecto de la puesta en marcha de proyectos u obras, se deberá realizar una consulta posterior a los hechos a fin de determinar las medidas para reparar los daños y para establecer acciones orientadas a la preservación y recuperación de los valores culturales de las comunidades.
La tercera es que si se otorga la concesión sin consulta previa y hay afectación, la solución normativa es la compensación y no la nulidad de la concesión (numerales 103 y 104). “Al parecer, el Minem está recogiendo la posición del actual Tribunal Constitucional”, señala Mariano Castro.
En estos trece años de la ley de consulta previa, a la fecha, el Ministerio de Cultura registra 88 consultas concluidas, 7 en curso y 5 suspendidas.
HAY QUE EVALUAR LO APRENDIDO
Ángela Acevedo Huertas, exviceministra de Interculturalidad
La ley de consulta previa dice que los ministerios y entidades estatales identifican lo que se consulta, la norma no identifica las concesiones mineras para consultar. La ley lo que dice es que se debe consultar cada vez que una medida administrativa, reglamento, decreto supremo o resolución afecte los derechos colectivos de los pueblos indígenas. El tema es la identificación de lo que se tiene que consultar. El Minem ha identificado que se consulta la autorización de inicio de exploración y de explotación; la discusión es si eso es suficiente, si hay otras medidas que pueden afectar los derechos colectivos de los pueblos indígenas, cuáles son y cuál es el mejor momento de iniciar el proceso de consulta. Este tema hay que discutirlo a profundidad, evaluar lo que se ha aprendido en los más de diez años de la aprobación de esta ley y ver cómo se fortalece esta política.