Referéndum y una ley supreflua

Por Omar Cairo

La semana pasada se aprobó una ley que prescribe que toda reforma total o parcial de la Constitución, antes de ser sometida a referéndum, debe ser aprobada por el Congreso. Desde la derecha se ha emplazado al presidente de la República para que, honrando la “palabra de maestro” pronunciada en su mensaje inaugural, la promulgue inmediatamente. Por el contrario, desde la izquierda se ha denunciado que, al aprobar esta norma, los congresistas han negado el poder constituyente al pueblo soberano y le han arrebatado su derecho a promover un referéndum.

Sin embargo, la ley aprobada no introduce ningún cambio. Hoy ya está prohibido que una reforma constitucional total o parcial sea sometida a referéndum sin que antes haya sido aprobada por el Congreso. Así, el artículo 32 de la Constitución vigente permite someter a referéndum su reforma total o parcial, mientras que su artículo 206 establece que toda reformar constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada por referéndum. Por su parte, el artículo 39 inciso a) de la ley n.o 26300 (Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos) dispone que es procedente el referéndum para la reforma total o parcial de la Constitución,”de acuerdo al artículo 206 de la misma”, es decir, solo cuando la reforma constitucional que se someta a referéndum haya sido previamente aprobada por el Congreso.

Es probable que las reacciones políticas diametralmente opuestas que ha provocado la ley superflua aprobada por el Congreso se funden en el error consistente en considerar que el referéndum y el poder constituyente son lo mismo.

El poder constituyente es la atribución de todas las personas que conforman una sociedad política, que les permite aprobar su primera Constitución y, posteriormente, modificarla sin utilizar los mecanismos que esta contempla para su reforma. Es, en palabras de Rafael Bielsa, la “potestad que el pueblo tiene de darse un gobierno y establecer normas de convivencia social y jurídica que aseguren la libertad, mediante disposiciones protectoras de los derechos y deberes”. El referéndum, en cambio, es un derecho político reconocido por las Constituciones y, por lo tanto, su ejercicio se realiza de conformidad con lo dispuesto en las normas constitucionales y legales vigentes. Actualmente, en el Perú, estas normas son la Constitución y la ley n.o 26300 (Ley de los Derechos de Participación Ciudadanos).

El poder constituyente no le pertenece a una mayoría determinada (aunque esa mayoría sea abrumadora), sino a la totalidad de los miembros de una sociedad política. Emmanuel Sieyes (quien formuló este concepto en 1789 en su obra ¿Qué es el Tercer Estado?) explicó que, en virtud de este poder, le corresponde a la Nación organizar su cuerpo gubernativo, es decir, otorgarse una Constitución. Por eso, el poder constituyente solo puede ser ejercido para realizar un cambio constitucional cuando existe un consenso de todas las tendencias políticas para sustituir a la Constitución vigente sin emplear los mecanismos contemplados en esta para su reforma. A este consenso se le denomina “momento constituyente”.

Actualmente no hay un “momento constituyente” en el Perú. Existió, por ejemplo, en 1978 cuando el Partido Aprista Peruano, el Partido Popular Cristiano, Acción Popular, la Democracia Cristiana y los distintos partidos de la izquierda estuvieron de acuerdo en reemplazar la Constitución de 1933 mediante un instrumento no previsto en esta: la Asamblea Constituyente 1978-1979. También estuvo presente en Colombia cuando, sobre la base de un consenso político y social, la Asamblea Nacional Constituyente dejó atrás a la centenaria Constitución de 1886 (sin usar sus mecanismos de reforma) ya probó la Constitución de 1991.