OPINIÓN: El gobierno de los “privados” y las elecciones

Columnista invitado

@larepublica_pe

La Republica
Pedro Grández, constitucionalista, profesor universitario, editor

El constitucionalista Pedro Grandez considera que el dilema en estas elecciones es decidir entre mantener un gobierno pro empresa o apostar por un Estado no empresario, pero si garante de los derechos más básicos.

Pedro P. Grández Castro, abogado constitucionalista. @pedrograndezc

Las campañas electorales después de la caída del régimen de Fujimori, no han dejado de cuestionar el modelo económico impuesto por aquel régimen luego del golpe de Estado de 1992. En el corazón de dicho modelo se encuentra la tesis según la cual, en materia económica, el Estado es garante y promotor de las inversiones privadas y no puede realizar ninguna actividad empresarial, sino subsidiariamente y “autorizado por ley expresa” y “por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (art. 60 de la Const.).

Interpretando la cláusula de la subsidiariedad, durante los primeros años de la transición, el Tribunal Constitucional (TC) intentó una lectura integradora del Estado social de Derecho. Sostuvo el máximo Tribunal que “[e]l principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia del Estado”, antes que disminuir la presencia del Estado en la integración social, este aparecía más bien como “[g]arante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo”.

De manera más explícita, el TC invocaba no ver en la subsidiariedad constitucionalizada un motivo de disociación entre Estado y sociedad, sino más bien una fórmula “integradora” y “consensual” del cuerpo social, cuyas partes, mediante vínculos de tipo subsidiario, se recomponen armónicamente en un proceso que gradualmente desciende desde el individuo hasta el Estado a través de las formaciones sociales intermedias” (STC 008-2003-AI/TC fundamentos 21 y 22).

Fue un intento por conciliar, interpretativamente, el programa ideológico neoliberal que el régimen de Fujimori había elevado al máximo grado de juridicidad, con las exigencias de un constitucionalismo de los derechos que, inevitablemente, requiere de un Estado activo en sus competencias, no solo para atender las emergencias sanitarias —piénsese, por ejemplo, en una empresa pública productora de oxígeno para tiempos de pandemias—, sino para complementar el desarrollo de un Estado social que promueva el empleo (art. 58 de la Const.), mediante, por ejemplo, incubadoras de empresas residenciadas en el seno de las mismas universidades públicas.

Sin embargo, estas interpretaciones iniciales del TC, han tenido que ser olvidadas para dar paso a lecturas ideológico-neoliberales, proyectadas desde la Sala de Competencia desleal del INDECOPI. Las universidades públicas, por ejemplo, han quedado impedidas de desarrollar proyectos productivos que les podrían habilitar recursos que contribuyan con sus precarios presupuestos.

En un famoso caso en el año 2010, el Tribunal de INDECOPI resolvió que la Universidad Nacional de Puno no podía atender a sus estudiantes mediante un servicio de una pollería gestionada por la Universidad, debido a que, según concluyó, incurre en “competencia desleal” contraria a la cláusula de la subsidiariedad. Mediante un precedente de observancia obligatoria y apartándose de las interpretaciones del TC, dispuso que la cláusula de la subsidiariedad constituye “un límite al campo de acción estatal respecto de la libertad de los ciudadanos para hacer empresa”, precisando además que “[e]sta limitación se aplica a toda actuación estatal que consista en la producción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índole, con independencia de la existencia o no de ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el Estado para prestar el bien o servicio” (Resolución 3134-2010/SC1-INDECOPI).

El INDECOPI no evalúa la relación de la actividad específica, con los fines de la Universidad, sino que apela a una formalidad: “solo por ley expresa” el Estado puede desarrollar actividad empresarial. De este modo, quedan también fuera del ámbito de competencias de los gobiernos regionales y municipales, las iniciativas productivas para la promoción de empleos y de actividades empresariales para el desarrollo local.

Otras decisiones más recientes de la Sala de Competencia Desleal, han suspendido los programas de formación de la Escuela de Aviación Civil de la FAP (Resolución 0278-2017/SDC-INDECOPI), impidiendo que cientos de jóvenes puedan acceder a una formación de calidad por parte de los expertos de la aviación que el propio Estado ha entrenado.

En otro caso, la Municipalidad Provincial de Huamanga, ha sido obligada a clausurar un terminal terrestre que había establecido para ordenar el servicio de transporte de pasajeros, debido a que, de nuevo, interpretando la cláusula de la subsidiariedad, el INDECOPI señala que la apertura de un terminal terrestre, también requiere de “ley expresa” con estos fines (Resolución 0244-2017/SDC-INDECOPI).

El gobierno de los privados se ha impuesto sin duda. No obstante, el Estado Constitucional de Derecho, exige que la garantía de los derechos básicos sea ejercida por el Estado, pero en un contexto en el que Estado ha sido desplazado de su rol de promoción y gestión de los servicios básicos, la garantía de derechos como la salud, la educación, el agua, hoy el oxígeno, los servicios de saneamiento, comunicaciones como Internet, parecen quedar a la espera del gobierno de los privados, algo que, como lo notamos especialmente durante la pandemia, puede significar la diferencia entre quienes tienen realmente garantizados sus derechos y quienes deben seguir esperando un Estado neutralizado por la cláusula de la subsidiariedad.

Muchos peruanos y peruanas ya no podrán votar el próximo domingo 11 de abril en las elecciones generales. Las cifras oficiales de muertos esconden la verdadera dimensión de la catástrofe que causa la pandemia. Otros tantos miles esperan su destino en una cama UCI, los que han tenido suerte, otros hacen interminables colas para conseguir un balón de oxígeno que les permita resistir en sus propios domicilios.

Mientras esto ocurre, un candidato que ha podido vacunarse viajando a los EE.UU, ha invocado una vez más el gobierno de los privados: yo no seré quien traiga las vacunas ha sentenciado, de eso se encargaran los privados. Este es, según creo, una de las cuestiones centrales en el debate que debe decidirse este domingo en las urnas: o mantenemos el gobierno de la subsidiariedad de los privados o apostamos por un Estado que asuma su rol de garante de nuestros derechos más básicos, sin que eso suponga, desde luego, pugnar por un Estado empresario.

Lima, abril de 2021