Reglamentar el mérito: algunas paradojas en el Reglamento para elegir a los magistrados del TC

En este mismo diario, he expresado mi escepticismo ante un concurso de “méritos” para seleccionar a los magistrados del máximo Tribunal jurisdiccional del país. Las razones son varias; no solo el hecho de que, en nuestro contexto cultural, el mérito suele presentarse como un conjunto de títulos formales y cartones que muy pocas veces se condicen con la realidad, sino también porque las reglas constitucionales condicionan cualquier resultado de una evaluación meritocrática al juego de las mayorías en el Congreso: el mejor currículum debe conseguir 2/3 de los votos y eso es un asunto que tiene otras reglas. En un escenario así, la regulación de un sistema de selección por méritos puede convertirse en un instrumento siempre penetrable por quienes tienen el poder de negociación al interior del Parlamento.

Esto puede explicar varias de las reglas del Reglamento recientemente aprobado que, come veremos, parecen instrumentalizar el mérito para legitimar lo que antes se obtenía de otro modo, en la mesa de las negociaciones políticas.

Me temo que quienes apostaron por el mérito en esta elección, pronto tendrán que aceptar que el Parlamento, como por lo demás ocurre en todos los lugares del mundo, no es el mejor escenario para introducir esquemas meritocráticos de selección de candidatos. Mas todavía, me atrevería a sostener que, al introducir este tipo de estrategias, antes que mejorar las reglas de transparencia y escrutinio público, se termina incentivando justo lo contrario.

Me explico: lo que antes o, en otros escenarios, la ciudadanía solía observar con cierta naturalidad como parte del debate político y el juego democrático, ahora pretende encubrirse como el resultado de aplicar reglas estrictas que intentan alejar la responsabilidad política que siempre debe asumir quien nombra a un cargo público en estas condiciones.

Sobre las etapas de selección

La Comisión Especial designada al interior del Congreso para este proceso se ha cuidado en distinguir dos etapas, la selección y la posterior elección de candidatos y/o candidatas. Se trataría de una estrategia para intentar separar el proceso meritocrático del proceso propiamente político, que es el decisivo. No obstante, no debe perderse de vista que, en el Parlamento, todo responde a acuerdos políticos, desde la conformación de la propia Comisión hasta la aprobación del Reglamento. Por eso es conveniente no distinguir ahí donde la realidad aconseja no hacerlo.

Visto el Reglamento con mirada escéptica, no sorprenden los silencios y las varias paradojas que surgen de una rápida lectura que trataré de inmediato. Empezando por la lista de principios, llama la atención el contenido que intenta impregnarse a los principios de publicidad y transparencia.

Se trata de una transparencia “informativa” del proceso de selección, pero poco rigurosa respecto de los intereses que puede esconder la vida de cada candidato en las redes de profesionales de los que forma parte, los tipos de casos que hubiera conocido en su experiencia, la posibilidad de contrastar esta información a través de los sistemas de información del propio Estado o de información crítica de la ciudadanía.

Desde luego, una lista de principios puede resultar redundante y hasta innecesaria, pero se echa de menos algún principio que oriente la selección de jueces independientes, algo que debiera contemplarse como el ideal regulativo de cualquier proceso de selección de magistrados.

El perfil es un ramillete de enunciados con buenos propósitos pero que luego no tiene un sustento que le dé consistencia en el proceso de selección. Además de “reconocida trayectoria”, “solvencia e idoneidad moral”, “conducta personal intachable”, se espera un/a candidato/a con “dominio del Derecho constitucional” aunque con “experiencia en otras ramas del Derecho” y que, desde luego, pueda exhibir “raciocinio para la solución de casos complejos”, que debe hacerlo, además, desde “diversos enfoques”, mostrando, como no, “garantía de independencia e imparcialidad” (art. 8 del Reglamento).

¿Está la Comisión especial en condiciones de evaluar este perfil? ¿existe alguna Comisión que pueda realizarlo?

Otro punto es el referido a las tachas, cuya relevancia es fundamental en un proceso de esta naturaleza. Permiten la crítica pública y logran la participación abierta de la ciudadanía. Según el Reglamento, sin embargo, pese a que la Constitución y la Ley Orgánica permiten la postulación de magistrados del Poder Judicial que ya no estén en actividad, prohíbe el “cuestionamiento de decisiones jurisdiccionales”.

En el contexto de un concurso público, esta prohibición contraviene abiertamente lo dispuesto en el artículo 139.20 de la Constitución que recoge el derecho de toda persona a “formular análisis y críticas de las resoluciones judiciales”. En el contexto actual, las tachas a exmagistrados que postulen en este proceso podrían aportar a conocer precisamente su trayectoria decidiendo casos, algo tan valioso para el conocimiento de la ciudadanía.

Evaluación del mérito

Las mayores observaciones se han centrado en la valoración del Curriculum y en la entrevista personal. Estos son, sin lugar a dudas, espacios de intervención por parte de quien tiene poder para “seleccionar” a través de reglas. Aquí se observa con claridad cuáles son los perfiles reales, más allá del discurso normativo.

El Reglamento apuesta por candidatos que “hayan vivido” más que por aquellos que hayan destacado realmente. Veamos algunas lecturas. Para pasar el filtro del “mérito” e ingresar de lleno el espacio de la discrecionalidad política (me refiero a la entrevista personal y la propia votación en el Pleno) se requiere alcanzar 50 puntos (art. 26). Sin embargo, la manera de lograrlo no es nada difícil. Con solo estar registrado en un Colegio de abogados con 15 años, el reglamento parece otorgar un “bonus” de 25 puntos.

Como se puede observar, no se evalúa ningún mérito y solo se asigna un puntaje al simple hecho de cumplir el requisito mínimo que establece la Constitución (art. 147 por remisión del 201). Es como que por “ser peruano de nacimiento” te asignen 25 puntos. Pero hay más. Luego de los 15 años, el Reglamento asigna 1 punto por el simple paso de los años como abogado.

Solo en la entrevista personal, aparece un rubro con un puntaje de 1 a 7 puntos, evaluando discrecionalmente la “trayectoria personal”. En la etapa de evaluación curricular, es suficiente con sumar los años. Si el candidato tiene 25 años como abogado, entonces el reglamento le otorga 25 puntos por cumplir el requisito de los 15 años y 10 puntos adicionales, uno por cada año. Sorprende que un abogado sin ningún logro relevante pueda tener la misma calificación que un catedrático universitario que ha dado cátedra igual, por 25 años, en una universidad de prestigio. Nada se evalúa y, por ello, nada los distingue a los ojos del Reglamento (art. 29).

Asegurados los 35 puntos de “experiencia profesional”, ahora faltan solo 15 para pasar la valla y pasar a la entrevista personal. Podemos elegir entre una Maestría en Derecho Constitucional en alguna de las universidades de propiedad alguno de los congresistas, y eso nos da 8 puntos, o podemos elegir dos maestrías: una en Derecho espacial y otra en Derecho de teletransportación, y juntas te pueden dar 12 puntos.

También podríamos solo acreditar una maestría y luego sumar con “investigación en materia jurídica”. Ahí podrías recolectar sin complicarte la vida unos 12 puntos, con solo cuatro “trabajos de investigación”. Eso sí, hay que asegurarse que se trate de investigaciones que contengan IMRD, (introducción, método, resultado y decisión), una verdadera revelación en cuanto a estándar.

Entrevista

Como se observa, no es difícil pasar a la entrevista, donde los criterios son absolutamente absurdos, al punto que se ha hecho una tabla para “evaluar” la “solvencia a idoneidad moral” (que vale de 1 a 12 puntos); la “trayectoria profesional” (de 1 a 7 puntos) y la “proyección personal”, como si de evaluar principiantes se tratara, esto otorga un margen de puntuación que va de 1 a 6 puntos (art. 36). Es quizá en este artículo donde el Reglamento se delata en forma más clara, respecto de su espíritu inocultable de instrumentalización de la discrecionalidad política a través de una apariencia de evaluación meritocrática.

La elección de los magistrados del máximo Tribunal es motivo de discusión y controversia en todos los países, sin embargo, no existen antecedentes, al menos respecto de Tribunales de tradición Kelseniana, en donde se pretenda ocultar la naturaleza política de su elección por un órgano político, tratando de presentarlo como si se tratara de una selección meritocrática.

Quienes con entusiasmo aplaudieron la incorporación de un sistema de concurso de méritos administrado por el propio Parlamento, debieran reconocer el riesgo que estaban asumiendo. En todo caso, este constituía un tema que ameritaba una reflexión y un debate mucho más profundos entre la ciudadanía, sobre todo considerando que fue a partir de él que derivó una de las crisis políticas más graves de los últimos años.