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La Constitución económica en cuarentena

El aumento desmedido en los precios de los medicamentos contra el COVID-19 ha abierto el debate respecto a la intervención del Estado en el mercado. La Constitución si lo permite cuando se trata de defender derechos básicos, como la salud y la vida.

Pedro Grández y el debate sobre el acaparamiento y la especulación en la Constitución
Pedro Grández y el debate sobre el acaparamiento y la especulación en la Constitución
Columnista invitado

Pedro Grández, abogado constitucionalista.

Se conoce como “constitución económica” a la parte de la Constitución que establece las reglas y principios sobre los que descansa la economía del país. La Constitución de 1993 mantiene en este punto un esquema que, para muchos, es al mismo tiempo el leitmotiv de las reformas de los 90, incluido el golpe de Estado de Fujimori: el libre mercado y la máxima garantía posible a las inversiones extranjeras, las que incluso, vía un contrato con el Estado, adquieren inmunidad en sus tratos incluso por sobre lo que pueda establecer el parlamento nacional.

Es el caso del articulo 62 de la Constitución que establece que “[m]ediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades”. En seguida esta disposición agrega que tales contratos “[n]o pueden ser modificados legislativamente”. Los “contratos Ley” adquieren, de este modo, un parecido con la propia la norma suprema fundamental: son inalcansables por una mayoría del Parlamento.

Pero la Constitución económica tiene matices. Incluso algunos interesantes. Por ejemplo, el famoso articulo 58, que se refiere al libre mercado, establece que la iniciativa es libre, pero de inmediato agrega que tal libertad “[s]e ejerce en una economía social de mercado”.

Partiendo de dicho enunciado, el Tribunal Constitucional estableció tempranamente que una economía social es aquella que se ubica en un punto intermedio entre estatalismo y libertarismo puros: “se opone a la economía de planificación y dirección central”, […] pero también “ se opone también a la economía del leissez faire” [STC 008-2003-AI/TC].

En otra decisión de esos primeros años de la transicion, el Tribunal avanzó precisando que “dado el carácter ‘social’ del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas…”. Más aún, “desde la perspectiva de este principio, el Estado emerge como garante final del interés general”[STC 0034-2004-AI/TC].

Estas consideraciones de la jurisprudencia constitucional resultan hoy relevantes para responder a los problemas que plantea la especulación de precios de productos de primera necesidad en el contexto de la pandemia.

Ante la especulación de precios

Hace unos días, el Presidente del Indecopi hizo pública una iniciativa para re-introducir en la legislación penal tanto el delito de acaparamiento, derogado durante el segundo mandato del presidente Alan García, así como actualizar la redacción de un viejo artículo del código penal de 1991, que introdujo el delito de especulación y que nunca se había aplicado debido a que en su redacción se preveía el establecimiento de una autoridad encargada de fijar los precios de referencia para dichos productos de primera necesidad. (1)

La propuesta del Indecopi, hasta donde tenemos conocimiento, no habría pasado los filtros de los gabinetes jurídicos de los distintos ministerios que dictaminan antes que la propuesta sea vista en Consejo de Ministros. Mientras tanto, la especulación de los precios de algunos de los medicamentos directamente asociados con tratamientos experimentales que se están haciendo frente al Covid-19, ha llegado a niveles intolerables.

Un reporte bastante bien documentado del portal “Ojo Público” da cuenta de un incremento de hasta 12 veces en el precio de algunos de estos medicamentos, una cifra conservadora aún teniendo en cuenta que, conforme al mismo reporte, las dos cadenas de farmacias que concentran el 80% del mercado no estarían reportando sus precios al observatorio de precios que administra Digemid.

En medio de los reclamos de la población que exige a las autoridades parar el abuso de los especuladores, en el Congreso de la República se ha reabierto el debate sobre la necesidad de introducir cambios en la legislación penal. Hay por lo menos cuatro proyectos y, en todos ellos, se introducen tanto el delito de especulación como el de acaparamiento.

El debate ante la Constitución

En el centro del debate está, sin embargo, si en el marco de la Constitución le está permitido al legislador intervenir en el mercado fijando precios refrenciales o estableciendo competencias con este propósito, sin los cuales, según se señala, no se podría tipificar un delito como el de especulación.

Ante esto, no debe olvidarse que el elemento clave del delito de especulación es precisamente, el sacar ventaja económica de un estado de calamidad o emergencia, alterando los precios habituales de productos de primera necesidad.

Para responder esta cuestión se debe partir por precisar que los derechos y libertades que la Constitución reconoce, son siempre posibles de ser restringidos. Las constituciones dicen pocas cosas de modo categórico. Están diseñadas para construir la unidad convocando a la diversidad. De ahí que no se puede sostener, en forma categórica, que la Constitución prohíbe la fijación de precios, o que la Constitución no permite el control de la especulación y el acaparamiento.

También aquí, la Constitución para que “diga” algo más específico y concreto requiere ser consultada en su integridad y de cara a las angustias humanas de cada tiempo. La Constitución exige, por ejemplo, que el Estado y la comunidad se organicen de modo tal que la “defensa de la persona humana y su dignidad” prevalezcan siempre como “fin supremo”(art.1). La Constitución también, precisamente en el capítulo económico, encarga al Estado la defensa del “interés de los consumidores y usuarios”, y le exige que vele “en particular, por la salud y la seguridad de la población” (art. 65).

La Constitucion debe ser interpretada para que en todo contexto prevalezcan los derechos y la dignidad humana por sobre cualquier estructura que la sociedad hubiera construido para su propia existencia. El mercado es una construcción, un medio, que en el marco de la Constitución debe también ser regulado y controlado por el Estado. El mercado no siempre está libre y por eso el artículo 61 establece que el Estado: “vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”.

Si esto es así, afortiori, el Estado debe ponerle límite a la especulación y el acaparamiento, dos formas explícitas de abuso y aprovechamiento económico de una situación de calamidad humana.

Protección de derechos

La cuestión de si la Constitución prohíbe o no la fijación de precios no es, al final de cuentas, una pregunta relevante. Los precios existen, son parte del mercado y en el caso de los medicamentos existe un observatorio nacional de precios a cargo de la Digemid. Esto significa que existen los medios institucionales para que el Estado pueda establecer cuándo se produce un acto de especulación sin necesidad de fijar precios.

Esos precios referenciales remitidos por la propia industria farmacéutica en tiempo de normalidad, pueden convertirse en parámetro para establecer las sanciones penales, siempre en el marco del principio de razonabilidad y proporcionalidad que son parámetros propios del razonamiento judicial.

De este modo, la Constitución económica no es solo un marco para la compra y venta de mercancías y para la realización de las libertades económicas en general. Es también un marco de exigencias para la debida protección de derechos fundamentales de los consumidores y usuarios, como la salud, la vida y la propia seguridad humana.

El mercado tiene relevancia constitucional sin duda, pero su relevancia está sustentada en la relavancia que tiene el ser humano que, en el contexto actual, ha convertido al mercado en fuente de satisfacción de algunas de sus necesidades básicas. Corresponde al Estado garantizar que el mercado sea un medio para la realización de las libertades y la dignidad, y no un fin para que ciertos poderes económicos intenten sacar ventajas poniendo en riesgo la salud y la propia vida de las personas.

(1) La versión original del Código Penal de 1991, establecía en su artículo Artículo 234°.- El productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa. El que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa. El que vende bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa. El que vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa.