Contratos-ley: ¿Tallados en piedra?

Un tema clave es la renegociación de los contratos-ley que establece el articulo 62 de la Constitución: “Mediante contratos-ley el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente”. Algunos lo interpretan de una manera particular: no se pueden renegociar ni cambiar una coma porque están tallados en piedra, como los 10 mandamientos que Dios le dio a Moisés.

Veamos algunas cifras. Según Proinversión, de 1993 a 2017 existen 676 convenios de estabilidad jurídica (CEJ) suscritos con inversionistas (1). Para suscribirlo, el inversionista se compromete a diversas obligaciones, entre ellas, un determinado monto de inversión. A cambio, se le garantiza la intangibilidad del marco legal de determinados regímenes tributarios, laborales y otros.

Lo que importa acá es que buena parte han sido renegociados, algunos varias veces: se suscribe una adenda, o varias, al contrato-ley. La Sunat dice: “De los 257 convenios firmados con las empresas receptoras, se encontró que 175 corresponden a convenios originales, mientras que los 82 restantes son convenios modificatorios a los primeros” (Sunat, “Estimación del efecto de los CEJ sobre la recaudación”, 2002).

Entonces, de cada 3 convenios, uno se modifica. Hoy la proporción podría ser la misma, o quizá no. Pero hay renegociaciones. En el 2015 la Contraloría General de la República (CGR) publicó el informe “Causas y efectos de las renegociaciones contractuales de las Asociaciones Público-Privadas en el Perú”. Se dice: “Se han analizado 39 adendas de una muestra de 10 contratos de concesión, por un monto total de US$ 15,000 millones”. Algunas de las APP analizadas, que tienen contratos-ley, fueron Olmos, Ferrocarril Sur y Sur-Oriente e IIRSA Sur. Dice la CGR: “Si bien algunas adendas firmadas son justificables (por la aparición de variables exógenas no previstas) también es cierto que muchas se deben al incumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes”. Ojo.

Todas fueron pedidas por las empresas, salvo una. Dijo Pedro Gamio, exviceministro de Energía: “El año 2006 se hizo la única renegociación, a pedido del Estado, del contrato de Camisea (Lote 88) con un resultado a favor de los peruanos porque se cambió la fórmula de ajuste del precio del gas en el mercado interno. Entonces, sí es posible renegociar nuevamente el contrato con éxito” (Bajo precio del gas en México posibilitaría renegociar contrato de Camisea, Gestión, 19/7/2011). Agreguemos que el entonces premier Jorge del Castillo dijo “la renegociación del contrato con el consorcio Camisea no será ‘con pistola sobre la mesa’, sino una fórmula para ‘pulir omisiones’” (El Economista, 2/8/2006).

No hay duda, entonces, los contratos se pueden renegociar. No están tallados en piedra. El gobierno puede, y debe pedir la renegociación de algunos contratos-ley lesivos al interés nacional. En la campaña presidencial del 2016 Alfredo Barnechea planteó la renegociación del contrato de exportación del gas del Lote 56 a México, debido a que los bajos precios −negociados en el contrato con Peru LNG y con México− causaban perjuicio al país. PPK se opuso. Y durante su mandato todo quedó tal cual.

En una renegociación puede o no haber acuerdo. Obvio. Dependerá de los argumentos, de los intereses y la voluntad −superimportante− de llegar a un acuerdo. Para los peruanos y peruanas, lo que interesa son los argumentos del gobierno, ahí donde se decida −después de amplia deliberación nacional como condición sine qua non− ir a una renegociación.

Hay aquí dos temas de máxima importancia: de un lado, el fortísimo blindaje que le otorga a los contratos-ley el hecho de estar en la Constitución (no sucede en ningún otro país de la región y, creemos, del mundo) y, de otro, que, en caso de desacuerdo, la empresa puede recurrir a los tribunales de arbitraje internacional. De eso nos ocuparemos en un próximo artículo.

(1) Ver Proinversión, https://bit.ly/2R5FSRq