Tania Zúñiga: “El control previo está dirigido a evaluar el poder económico expresado en la operación de concentración

La implementación de la ley de fusiones es solo el inicio de un largo camino para evaluar el poder económico empresarial, no solo en los sectores conocidos, sino también en los que están apareciendo en medio de la globalización. La Dra. Tania Zúñiga nos da mayores luces sobre el tema.

De acuerdo a la ley promulgada por el Congreso, ¿qué operaciones de concentración empresarial pasarán por el control previo?

En primer lugar, el procedimiento de control previo está dirigido a evaluar el poder económico que se expresa a través de la operación de concentración, no a la operación en sí misma, y por ello se evalúan los “efectos de la operación” en la estructura del mercado, si estas pueden restringir la competencia efectiva en el mercado, ya sea a través de la generación o fortalecimiento del poder de dominio en el mercado. Se trata de operaciones que impliquen un cambio o transferencia de control de una empresa o parte de ella; es decir, la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre el agente económico, como resultado de fusiones y adquisiciones, y otras operaciones. Para ello, debe encontrarse bajo la definición legal de concentración (art. 5), comprendida dentro del umbral legal (art. 6) y tener efectos en el territorio nacional, lo cual se verifica bajo la “determinación del mercado relevante”, identificándose con precisión la oferta y la demanda del bien o servicio en cuestión, si será consumido en el mercado nacional, entiéndase en la jurisdicción que le permite actuar a la autoridad de competencia.

A nivel internacional se están revisando los marcos normativos sobre fusiones y adquisiciones. ¿Impactarán en el mercado peruano?

Se vienen llevando a cabo, a partir de la experiencia en casos, cuestionamiento a corrientes teóricas, el dilema de los mercados digitales, la innovación, la teoría de daños, la defensa de las eficiencias; pero también las variables como la tecnología, la inteligencia artificial, el cambio climático e incluso los efectos del fenómeno de la pandemia, que afecta a su vez el mercado bursátil. El Perú debería estar atento a la evolución. Por otro lado, están los ecosistemas digitales que son redes de negocios en los que se trabaja para crear y capturar valor, una organización dinámica con ventajas y estrategias caracterizada por ser a la vez “cooperativa y competitiva”, y es por eso que desafía la regulación sobre libre competencia. Ya en la Unión Europea se ha publicado el Digital Markets Act que apunta a regular los servicios digitales a través de las grandes plataformas (gatekeepers) por el poder de dependencia que se genera y por la protección de la opción de los consumidores y la intermediación de las oportunidades de negocios por el fuerte efecto en red en la economía digital.

El Indecopi podrá actuar de oficio en algunas fusiones que no pasen necesariamente el umbral. ¿De qué depende garantizar la seguridad jurídica?

En efecto, será para los casos en que haya indicios razonables que puedan generar posición de dominio o afecte la competencia efectiva en el mercado relevante. Considerando que el control previo de concentraciones es un instrumento de política de competencia de naturaleza preventiva, pero con perfil prospectivo, se hace necesario que el poder que se otorga a la autoridad deba ser precisado normativamente con la máxima claridad y evitar que se cometan actos arbitrarios en la aplicación y que podrían poner en riesgo la credibilidad del Indecopi en el ámbito del funcionamiento de los mercados.

Sobre el cambio en el art 16.4 respecto al riesgo sistémico y la opinión de la SBS, ¿sería suficiente que en los próximos años Indecopi se fortalezca a fin de que sea la única autoridad competente?

El sistema financiero se sustenta en la confianza y para ello la SBS realiza el control prudencial en todos los casos sometidos bajo su ámbito, incluyendo las fusiones y adquisiciones. La correlación con el fortalecimiento institucional es algo distinto, estos casos excepcionales presentan particularidades que desde las organizaciones internacionales se estudian hace tiempo. En algunos países de América Latina, en caso participe la autoridad de competencia, es la autoridad financiera quien tiene preeminencia, y se establecen parámetros en el ámbito de sus competencias.

¿Cuáles son los sectores, a nivel internacional, en donde se estén completando adquisiciones a los que debamos prestar atención?

Hay sectores afectados y no hay punto de retorno, y también hay otros fortalecidos. La incidencia en las operaciones de M&A se verán con mayor claridad a mediados de este año, sin embargo, la depresión de la demanda, la falta de empleo, la suspensión de pagos ha llevado a que los mercados de servicios, que son diversos, se transformen, y también a que en el mercado bancario y financiero se anuncien ofertas de M&A; también en el campo de las microfinanzas hay un fuerte impacto. La digitalización, por otro lado, se presenta como una condición para superar y adaptarse en tiempo récord a la nueva realidad y también como dilema frente a la protección y uso de data, así como el acceso a plataformas digitales en una economía en red. Y esto conduce a espacios que deben ser cubiertos en el mundo de los negocios en virtud del poder económico y financiero, dando lugar a una mayor concentración sobre lo cual los Estados deben poner atención.

¿Algún comentario final?

Habiendo participado directamente en la génesis del proceso legislativo en sus diferentes etapas desde el 2016 y en el texto que hoy se encuentra publicado con modificaciones, quisiera manifestar que, en la regulación de las concentraciones y aplicación a los casos concretos, es necesario que se brinde seguridad jurídica a los agentes económicos en procura del bienestar de los consumidores, y contribuir al círculo virtuoso del funcionamiento del mercado. El Indecopi tiene una tarea muy importante y se crean expectativas, se requiere elaborar guías, cooperación internacional, presupuesto y -a casi tres décadas de su creación- podría evaluarse la actual estructura institucional y fortalecerla. La política de competencia contribuye en la reducción de la pobreza y en el nivel de competitividad, por ello es una oportunidad para contribuir en el desarrollo económico del país.

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